디지털 증거의 압수?수색에 대한 참여권의 보장 :A Study on the Right to Participate in the Search and Seizure of the Digital Evidence

조은별

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자료유형: 학위논문

저자정보: 조은별 (서울대학교, 서울대학교 대학원)

지도교수: 이상원

발행연도: 2021

저작권: 서울대학교 논문은 저작권에 의해 보호받습니다.

이용수16

이 논문의 연구 히스토리 (2)

2022

디지털 증거의 압수·수색에 있어 변호인의 참여권

조은별 경찰법연구 2022.10 학술저널

2021

디지털 증거의 압수?수색에 대한 참여권의 보장

조은별 법 2021.01 학위논문

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디지털 증거라는 새로운 형태의 증거가 생겨남에 따라, 대량의 전자정보를 대상으로 한 수사기관의 무분별한 압수·수색을 방지하고자 참여권이 주목받게 되었으나, 아직 참여권의 보장 범위 및 한계, 그 형태와 제한에 대해서 논의가 정립되어 가고 있는 중이다.
이 논문은 디지털 증거 전반에 있어 특히 실무적으로 문제되는 참여권의 쟁점들을 소개하고, 기존의 선행연구 및 법률 규정의 해석을 바탕으로 적절한 해답을 모색해보고자 하였다.
참여권과 관련된 문제들을 고려할 때 가장 근간이 되어야 할 것은 참여권의 의의를 명확히 하는 것이다.
참여권이란 적법절차의 핵심 요소를 구체화시킨 것으로 영장주의에 의한 적법한 집행을 확보하기 위한 것이다. 참여권 보장을 통해 영장과 관련된 유관정보 압수를 보장할 수 있고, 피의자의 방어권 보장 및 피압수자 개인정보자기결정권의 보호가 이루어진다. 그러나 영장 집행이 종료된 이후의 문제인 무관 정보의 보유 방지를 보장할 수는 없으며, 참여권 보장에 따른 반사적 효과로서 증거의 무결성?동일성 보장이 이루어질 수는 있더라도, 그 자체가 참여권의 의의라고 보기는 어렵다.
법규상 참여권은 크게 당사자의 참여권, 책임자의 참여권으로 나뉘며, 법해석상 법 제118조, 제129조를 실효적으로 보장할 수 있는 전제로서 피압수자의 참여권이 도출된다. 최근에는 법규명령인 ‘검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정’이 입법되면서 피압수자의 참여권이 명시적으로 규정되었다.
이 때 당사자의 참여권은 형사소송법 제122조 단서에 의해 ‘급속을 요하는 때’에는 제한할 수 있도록 되어 있으며, 책임자의 참여권 및 피압수자의 참여권은 그와 같이 참여권을 제한할 수 있는 명시적 규정은 없다. 하지만 각각의 참여권 규정의 의의 및 참여권 보장으로 야기될 수 있는 기본권 충돌을 종합적으로 고려할 때 특히 현장 외 압수에 있어서는 참여권이 제한되는 경우가 있는 것으로 해석될 필요가 있다.
그런데 위의 참여권 규정들은 모두 영장 집행을 전제로 하고 있고, 따라서 영장에 의하지 아니한 압수의 경우에 준용이 가능한지가 문제된다. 체포에 수반한 압수, 임의제출, 유류물 등 영장에 의하지 아니한 압수는 그 성질상 강제처분에 해당하며 관련성 요건의 적용을 받으므로, 대표적인 강제처분인 영장 집행시에 적용되는 참여권 규정이 준용될 수 있다고 보아야 한다.
한편 참여권은 그 내용상 실체적 진실 발견 요청에 대한 제한을 내포하고 있으며, 양자가 조화를 이룰 수 있는 법해석이 중요하다. 그런데 당사자 참여권을 준용할 경우 범죄수사에 영향을 미칠 것이 예상됨에도 준용 규정을 둔 입법 취지를 고려하면 양자가 충돌한다 하여 무조건 비교형량을 통해 참여권을 제한하는 것은 옳지 않고, 참여권과 밀접하게 연계된 경우에는 참여권이 충실히 보장될 수 있도록 해석하되, 그 연계성이 낮은 경우에만 공익과의 형량을 통해 제한을 가하는 것이 타당하다. 그렇다면 파일 내용을 대상으로 하는 것이 아니어서 참여권 보장의 의미가 낮은 반면 기술 유출·분석 기법 노출의 우려가 큰 분석 단계에 있어서는 참여권이 제한되는 것으로 해석하는 것이 바람직하다.
그리고 이와 같이 참여권을 보장할 경우 ‘입회’나 ‘참관’ 등 소극적인 단어가 아닌 ‘참여’라는 능동적 단어를 선택한 입법자의 취지를 고려할 때 단순히 지켜보는 것 외에 의견진술 및 이의제기가 가능하다고 보아야 한다. 하지만 수사 보안상 유관정보의 판별 기준이나 방법까지 알려줄 필요는 없을 것으로 보인다.
또한 수사지연, 방해 목적으로 참여권을 행사하는 등 참여권이 남용된 경우에는 참여권이 제한되는 것으로 보아 수사 효율성을 도모할 필요가 있다.

With the emergence of a new form of evidence, called the digital evidence, the right to participate has been in the spotlight to prevent the indiscriminate search and seizure of a large amount of electronic information. However, the scope and limitations of the right to participate are still being discussed.
This paper introduces issues of participation rights that are particularly problematic in investigation, and attempts to find appropriate answers based on previous researches and precedents.
When considering the issues related to the right to participate, what should be clarified at first is the meaning of the right to participate.
The right to participate is a materialization of the key elements of the due process and is intended to ensure the lawful enforcement by warrant.
By guaranteeing the right to participate, the seizure of relevant information related to the warrant can be guaranteed, and the protection of the right to informational self-determination of the person whose thing was seized is also able to be guaranteed. The protection of the suspect’s right to defense, either.
However, we cannot guarantee the prevention of the retention of irrelevant information. That is a problem after the execution of the warrant. And considering the legislative purpose and meaning of the right to participate, although the integrity and identity of evidence can be reinforced as a result of guaranteeing the right, but it is difficult to see itself as the purpose of the right.
The right to participate can be largely divided into the right of the suspect and the right of the person in charge of the place where the seizure is made. And according to the interpretation of the law, the right of the participation of person whose thing was seized is able to be derived from Articles 118 and 129 of the Code of Criminal Procedure. And recently the right of the person whose thing was seized to participate was explicitly stipulated as the statutory order, "Regulations on Mutual Cooperation between Prosecutors and Judicial Police Officers and General Rules of Investigation" was legislated.
The proviso to Article 122 of the Code stipulates that the right of the suspect can be limited when the search and seizure process is necessary to speed up. There is no explicit provision to limit the right of others'' right, however when looking at the meaning of each provisions related to the right and considering the possible conflict of fundamental rights arising from the guarantee of the right, it needs to be interpreted that there are cases where the right to participate is limited, especially in the case of off-site seizure.
However, all of the above provisions on the right to participate are premised on the execution of a warrant, so there is a question whether it can be applied mutatis mutandis in the case of seizure without a warrant. Now then, the feature of “seizure by warrant” to which the right to participate is applied is that it is a forced disposition. And the seizures without warrant such as seizure accompanied by an arrest, voluntary submission, things left behind are also subject to forced dispositions by their nature. If so, it should be considered that the provisions on participation rights can be applied mutatis mutandis.
On the other hand, the right to participate implies restrictions on the request for substantial truth. Although it is important to interpret the law that allows both sides to harmonize, however considering the purpose of legislation, which stipulates the right to participate in the investigation even though it is foreseen to interfere with criminal investigation, it is not desirable to limit the right to participate unconditionally just because the two sides collide. If it is closely linked to the right to participate, it shall be interpreted so that the right to participate can be faithfully guaranteed. Only when the connection is low, it is desirable to impose restrictions. And if so, it is reasonable to interpret that the right to participate can be limited at the analysis stage. Because the analysis process does not target the contents of the file, so the connection to the meaning of guaranteeing the right is so low, while the invasive effects such as concern about technology leakage and exposure of analysis techniques are so high.
And considering the purpose of the legislator who chose the active word ''participation'' rather than passive words such as "attendance" or "observation“, in the case the right to participate is guaranteed, it should be possible that express one’s opinions and raise objections in addition to simply watching. However, it seems that there is no need to inform the criteria or method of determining the relevant information, for the security of the investigation.
In addition, if the right to participate is abused, such as the exercising the right for the purpose of delaying or obstructing the investigation, the right needs to be restricted, and by doing so, the discovery of substantive truth and the principle of the due process can be harmonized.

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제 1 장 서론 1
제 1 절 연구의 목적 1
제 2 절 연구의 범위 3
Ⅰ. 용어의 정립 3
Ⅱ. 연구 범위 7
제 2 장 참여권의 의의 및 법규정의 해석 10
제 1 절 디지털 증거에 있어 참여권의 의의 10
I. 검토의 필요성 10
II. 참여권의 헌법적 지위 검토 11
1. 헌법상 원칙과의 관계 11
2. 연관된 기본권의 검토 14
3. 소결 19
III. 참여권 관련 법규정의 검토 21
1. 개괄 21
2. 참여권 관련 법률 체계 21
3. 법해석상 도출되는 참여권의 의의 27
4. 소결 31
제 2 절 법 제121조 당사자 등의 참여권 32
I. 당사자 등 참여권의 의의 32
II. ‘당사자 등’의 범위 32
1. 당사자 등의 기본 범위 33
2. 피압수자의 포함 여부 34
3. 대리인 37
Ⅲ. 피의자 참여권과 변호인 참여권의 관계 37
1. 일반론 38
2. 일방의 참여권만을 보장한 경우 39
제 3 절 법 제122조 당사자 등 참여권의 제한 41
Ⅰ. 법 제122조 본문 사전통지의 원칙 41
1. 의의 41
2. ‘미리’의 시간적 범위 41
Ⅱ. 법 제122조 단서 ‘급속을 요하는 때’의 예외 42
1. 의의 43
2. ‘급속을 요하는 때’의 의미 44
3. ‘예외’의 의미 47
4. 구체적 사례 검토 47
Ⅲ. ‘급속을 요하는 때’의 판단 50
1. 판단 요소의 검토 50
2. 압수 과정별 검토 59
Ⅳ. 제3자에 대한 압수의 경우 피의자 참여권의 제한 60
1. 문제의 제기 60
2. 관련 판례의 소개 61
3. 검토 62
제 4 절 법 제123조 책임자 등의 참여 63
Ⅰ. 책임자 64
1. 책임자 참여의 의의 64
2. 참여권의 인정 여부 65
3. 책임자의 범위 67
4. 참여의 범위 67
Ⅱ. 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자 69
1. 참여권 인정 여부 69
2. 참여인의 범위 71
3. 제121조와의 관계 및 구체적 적용 범위 72
4. 참여의 범위 75
Ⅲ. 인거인 또는 지방공공단체의 직원 76
1. 집행증인 제도 도입 필요성 검토 76
2. 주거주 등이 참여를 포기한 경우의 검토 78
3. 경찰관이 포함되는지 여부 80
4. 참여의 범위 83
제 5 절 피압수자의 참여권 인정 여부 84
Ⅰ. 영장별지의 규정 85
Ⅱ. ‘피압수자’의 의의 87
1. 판례의 태도 87
2. 관련 실무 규정 90
3. 소결 91
Ⅲ. 법상 ‘피압수자’ 참여권의 인정 여부 92
1. 형사소송법의 검토 92
2. 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정의 검토 95
Ⅳ. 참여의 범위 95
Ⅴ. 매체 소지자와 정보 소유자가 다를 경우 ‘피압수자’의 판별 96
1. 문제의 제기 96
2. 학설 97
3. 판례 99
4. 검토 99
5. 보론 - 정보소유자의 보호 105
제 3 장 참여권 준용 범위의 검토 110
제 1 절 문제의 제기 110
제 2 절 체포에 수반한 압수에 있어 참여권의 준용 111
Ⅰ. 쟁점의 정리 111
Ⅱ. 매체 내 디지털 증거에 긴급압수의 효력이 미치는지 여부 112
Ⅲ. 참여권의 준용 여부 114
제 3 절 임의제출에 있어 참여권의 준용 115
Ⅰ. 참여권 준용 여부 115
1. 학설 115
2. 판례의 태도 116
3. 관련 실무 규정의 검토 117
4. 검토 117
Ⅱ. 추가 쟁점 ? 매체 자체의 제출 123
1. 문제의 제기 123
2. 판례의 태도 123
3. 검토 124
제 4 절 유류물에 있어 참여권의 준용 125
Ⅰ. 쟁점의 정리 125
Ⅱ. 매체 내 디지털 증거에 유류물 압수의 효력이 미치는지 여부 126
Ⅲ. 참여권의 준용 여부 128
Ⅳ. 추가쟁점 ? 유족의 참여권 130
제 4 장 참여권 적용 범위의 해석 132
제 1 절 검토의 필요성 132
제 2 절 압수?수색 단계별 검토 133
Ⅰ. 복제본의 생성 단계 133
1. 법적 성격 134
2. 참여권의 적용 136
3. 재복제 시 참여권 보장 여부 137
Ⅱ. 분석 단계 140
1. 분석의 범위 정의 140
2. 참여권의 적용 141
Ⅲ. 탐색·선별 단계 146
1. 탐색·선별의 의의 146
2. 탐색·선별의 법적 성격 147
3. 참여권의 적용 161
4. 적용 범위 166
Ⅳ. 무관 정보의 삭제·폐기 단계 171
1. 무관정보의 통제 필요성 171
2. 참여권의 적용 173
제 3 절 소결 174
제 5 장 수사실무상 참여권의 보장 176
제 1 절 참여권 관련 영장 별지의 검토 176
제 2 절 경찰에서의 참여권 보장 181
Ⅰ. 디지털 증거의 처리 등에 관한 규칙(경찰청 훈령 제1003호, 2021.1.22., 타법 개정) 181
1. 참여 보장에 관한 일반 규정 181
2. 참여인 및 참여 범위의 고려 182
3. 참여권의 고지·설명 및 기록 182
4. 미참여 시의 절차 진행 182
Ⅱ. 압수?수색 절차와 각 단계별 참여권의 보장 183
제 3 절 검찰에서의 참여권 보장 188
Ⅰ. 디지털 증거의 수집·분석 및 관리 규정(대검찰청 예규 제1151호, 2021.1.1., 전부 개정) 188
1. 참여 보장에 관한 일반 규정 189
2. 미참여 시의 조치 189
3. 압수과정의 설명 및 관련성에 관한 의견 기재 190
4. 현장 외 반출시 참여권 관련 기록의 유지 190
Ⅱ. 압수?수색 절차와 각 단계별 참여권의 보장 191
제 4 절 적절한 참여 형태의 검토 193
Ⅰ. 의의 193
Ⅱ. 현황 195
1. 경찰 195
2. 검찰 196
Ⅲ. 적절한 참여 형태의 검토 197
1. 학설 198
2. 검토 199
제 5 절 참여권의 실질적 보장을 위한 제안 201
Ⅰ. 문제의 제기 202
Ⅱ. 시설적 측면의 제안 203
Ⅲ. 기타 실질적 보장을 위한 대안들의 검토 204
1. 전문가 참여인 제도의 운용 204
2. 컴퓨터 영상 녹화 제도의 도입 206
제 6 절 실무상 특수쟁점 208
Ⅰ. 쟁점의 제기 208
Ⅱ. 매체 ‘압수’ 시 참여권의 보장 209
1. 문제의 제기 209
2. 매체 ‘압수’의 검토 210
3. 매체 압수 시 디지털 증거 압수 가능 여부 215
4. 참여권의 보장 217
Ⅲ 별건 압수·수색시의 참여권 보장 218
1. 별건 압수·수색시의 처리 218
2. 인적 범위별 참여권 검토 219
제 6 장 참여권 보장 위반시의 효과 222
제 1 절 원칙적인 효과 222
Ⅰ. 위법수집증거로서 배제될지 여부 222
Ⅱ. 무관 정보에 한하여 배제되는 것인지 여부 223
1. 문제의 제기 223
2. 종근당 결정에서의 견해 대립 224
3. 검토 225
제 2 절 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 경우 228
제 3 절 참여권의 남용 230
Ⅰ. 일반적인 효과 230
Ⅱ. 구체적 사례 230
1. 수사지연. 방해 목적의 참여권 행사 230
2. 구속 피의자의 참여권 행사 232
제 7 장 결론 235
참 고 문 헌 240
Abstract 256

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