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한국법학원 저스티스 저스티스 通卷 第80號
발행연도
2004.8
수록면
59 - 73 (15page)

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이른바 주의의무위반이 과실의 요소인지를 밝힐 수 있으려면, 위반의 대상이 되는 의무의 개념 더 나아가 형법적 의미의 의무 개념과 유형에 대한 연구가 선행되어야 한다. 형법적 의미의 의무란 형법규범이 그의 규범목적인 법익의 보호를 위해 수범자에게 내린 명령에의 기속을 말한다. 이 형법적 의미의 의무는 여러 가지 관점에 따라 구분될 수 있다. 우선, 부과하는 의무가 수범자의 ‘행동’과 ‘마음’ 중 어느 것에 관련하는 것이냐에 따라 형법적 의미의 의무는 ‘행동관련의(즉, 객관적)’ 의무와 ‘마음관련의(즉, 주관적)’ 의무로 나뉜다. 그리고, 이들 의무는 여러 관점에 따라 다시 세분될 수 있다. 즉, 객관적 의무는 규범의 소극적(즉, 금지적) 명령과 적극적(즉, 요구적) 명령 중 어느 것에 상응하여 발생한 것이냐에 따라 소극적인(즉, 금지적인) 객관적 의무와 적극적인(즉, 요구적인) 객관적 의무로 나뉜다. 전자는 ‘그 어떠한 행동’을 하지 말 의무를 말하고, 후자는, 그 ‘어떠한 행동’을 할 의무를 말한다. 종래의 이른바 “결과회피의무”는 바로 소극적인 객관적 의무에 속한다. 주관적 의무 역시 규범의 소극적(즉, 금지적) 명령과 적극적(즉, 요구적) 명령 중 어느 것에 상응하여 발생한 것이냐에 따라 소극적인(즉, 금지적인) 주관적 의무와 적극적인(즉, 요구적인) 주관적 의무로 나뉜다. 전자는 그 ‘어떠한 마음’을 갖지 말의무를 말하고, 후자는, 그 ‘어떠한 마음’을 가질 의무를 말한다. (구성요건)고의를 막기 위한 의무는 바로 소극적인(즉, 금지적인) 주관적 의무에 속하고, (구성요건)과실을 막기 위한 의무는 바로 적극적인(즉, 요구적인) 주관적 의무에 속한다. 그러므로, 이들 주관적 의무의 내용은 고의와 과실의 개념이 어떠한가에 따라 달라질 수 있다. 종래의 구성요건과실에 상응하는 새로운 과실개념인 의무위반성구성요건과실을 막기 위한 주관적 의무는 ‘앎과 예견의 의무’이다. 이 주관적 의무는 의무위반성구성요건과실의 개념내용을 기초로 규정된 의무이므로 이 의무의 위반이 있게 되면 당연히 (첫 번째 범죄성립단계의 과실인) 의무위반성구성요건과실이 존재하게 되고, 역으로 의무위반성구성요건과실이 성립하면 이 ‘앎과 예견의무’의 위반이 존재하게 된다. 따라서, 첫 번째 범죄성립단계의 과실이 성립하는 경우에는 이 주관적 의무의 위반만이 존재할 뿐, 객관적 의무인 이른바 결과회피의무의 위반은 존재하지 않는다. 그러나, 과실범(정확히 말하면, 과실기수범)의 경우에는 주관적 의무의 위반뿐만 아니라 객관적 의무의 위반도 함께 존재한다. 왜냐하면, 과실(결과)기수범의 구성요건은 객관적 구성요건과 주관적 구성요건으로 이루어져 있고, ‘결과회피의무’라는 객관적 의무의 위반은 객관적 구성요건에 그리고 ‘앎과 예견의무’라는 주관적 의무의 위반은 주관적 구성요건에 속하기 때문이다. 이 주관적 의무의 위반으로 표현되는 ‘과실’은 ‘과실범’의 주관적 구성요건요소가 될 뿐이고, ‘결과회피의무’라는 객관적 의무의 위반을 그의 개념요소로 포함하지 않는다.
#예견의무위반 #주의의무위반 #주관적 의무의 위반 #과실 #예견가능성

목차

논문요지
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 과실과 의무위반
Ⅲ. 과실기수범과 의무위반
Ⅳ. 맺음말

참고문헌 (0)

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