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한국법학원 저스티스 저스티스 通卷 第109號
발행연도
2009.2
수록면
73 - 107 (35page)

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불법행위법은 과실, 위법성 등 불확정개념들의 토대 위에서 극히 다양한 사회현상을 규율한다. 그 과정에서 불법행위법은 행정규제, 형사시스템, 보험제도 등 인접한 사회제도들과 밀접하게 얽혀서 사고예방과 손해회복의 기능을 수행한다. 이러한 복잡성과 다양함으로 말미암아 불법행위법 전체를 아우르는 통합원리를 발견하고 거시적인 방향성과 체계성을 획득하는 것은 쉽지 않다. 이를 위하여는 불법행위법의 실정법적 쟁점들 이외에도 그 배후에 흐르는 사상적 논의들을 탐구할 필요가 있다.
이러한 배경에서 이 글은 불법행위법을 크게 예방과 회복의 두 가지 패러다임에 기초하여 조망한다. 예방 패러다임은 불법행위법을 통하여 사회 구성원들에게 바람직한 행위지침을 제시하고 그러한 행위로 나아갈 인센티브를 부여함으로써 불법행위를 예방하고자 한다. 최근 이러한 관점은 대체로 법경제학과 결합하는 경향을 보이고 있다. 한편 회복 패러다임에 따르면 불법행위법은 가해자의 잘못으로 인하여 파괴된 본래의 정의로운 상태를 회복해주는 시스템이다. 이는 전통적인 관점이기도 하지만 최근에는 교정적 정의론과 결합하는 경향을 보인다. 이러한 두 패러다임은 공동체와 개인, 효율성과 정의, 사전적 관점과 사후적 관점, 법도구주의와 반도구주의, 공리주의와 반공리주의, 정책과 원리 등이 만나는 여러 접점에서 상호작용한다.
불법행위법은 하나의 패러다임에 의하여 지배된다기보다는, 각 국면에서 회복과 예방의 상호작용을 통하여 그 모습을 형성한다고 할 수 있다. 이러한 상호작용의 구체적 모습은 법원에게 공동체적 관점 및 효율성의 관점을 원용할 여백이 얼마나 주어졌는가에 따라 달라진다. 공동체적 관점을 원용할 여백이 충분한 불법행위 요건론에서는 예방 패러다임이 회복 패러다임의 최종적 감리 하에 주도적으로 내용을 형성해 나가되, 비교적 그 여백이 좁게 인정되는 불법행위 효과론에서는 회복 패러다임의 주도 아래 예방 패러다임은 이를 보완하는 모습을 띤다. 그리고 이러한 차이점은 불법행위법의 실정법리에도 다각도로 영향을 미친다. 따라서 불법행위법의 사상적 기초론은 연구될 가치가 있다.
#불법행위 #손해배상 #과실 #법경제학 #교정적 정의론 #tort #compensation #negligence #economic analysis of law #corrective justice

목차

논문요지
Ⅰ. 문제의식
Ⅱ. 불법행위법에 있어서 두 가지 패러다임
Ⅲ. 두 가지 패러다임의 상호관계
Ⅳ. 논의의 요약과 시사점
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