퍼블리시티권의 철학적 기반 (上) : “호사유피 인사유명”의 현대적 변용 :“호사유피 인사유명”의 현대적 변용

남형두

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자료유형: 학술저널

저자정보: 남형두

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第97號

발행연도: 2007.4

수록면: 135 - 166 (32page)

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퍼블리시티권은 신생의 권리로서 미국뿐만 아니라 우리나라에서도 논란이 많은 권리이다. 대법원판결이 없는 가운데 하급심 간에 엇갈리는 판결이 나오고 학설도 분분하여 입법적 해결이 모색되고 있지만, 그 또한 국내적으로는 유명 연예인, 스포츠선수들과 그들을 관리하는 매니지먼트회사를 포함한 엔터테인먼트산업계의 이해와 이를 소비하는 일반 대중의 표현의 자유가 충돌하고 있으며, 국제적으로는 한류산업의 보호라는 측면에서는 우리나라가 공급자적 지위에 있지만 주로 미국과의 관계에서는 소비자적 지위에 있어(이중적 지위), 그 모든 상충되는 이해가 법으로 결실하기까지는 쉽지 않아 보인다.
법의 공백 가운데 판례의 역할은 앞으로도 상당기간 지속되리라 예상되는데, 그 가운데 이 권리의 본질규명에 대한 연구가 여전히 중요하지 않을 수 없다. 양도성, 상속성, 보호기간, 주체 및 대상의 범위 등 모든 쟁점이 이 권리의 속성에서 비롯되기 때문이다.
퍼블리시티권의 속성에 대한 이해는 근원적으로 이 권리가 기반하는 철학이론에서 시작되어야 한다. 퍼블리시티권이 미국에서 탄생한 권리인 것은 분명하다. 따라서 그 권리의 철학적 기초에 관한 논의도 미국에서의 논의를 바탕으로 하는 것은 타당하다. 그런데 미국의 상당수의 철학이론이 철학이론(doctrinal approach)이라는 미명하에 사실상 정책적 고려(policy based approach)에 다름 아닌 경우가 많다. 본 고는 기존 철학이론에서 정책적 고려를 솎아내는 것을 주제로 삼고 주로 미국의 철학이론을 비판하여 보았다.
한편, 퍼블리시티권이 문제가 되는 사회현실(context)은 우리나라에도 존재한다. 그런데 이와 같은 사회현실은 미국과 우리나라가 결코 같을 수 없다. 문화 및 습속과 깊게 관련된 퍼블리시티권의 철학이론을 미국 등 서양의 사상에서만 찾는 것보다는 구체적인 분쟁의 형태로 발생하여 판례로 규범이 만들어 지고 있는 우리나라의 환경(context)하에서 그것이 지지하는 (supportive) 것이건 상쇄하는(countervailing) 것이건 간에 퍼블리시티권의 기초와 관련될 수 있는 우리의 전통과 사상을 살펴보는 것은 매우 중요하다. 특히 이 권리의 향후 발전방향에 대하여 우려를 갖는다면 더욱 그러하다.

Right of Publicity is a newly born right, which is very controversial in Korea as well as in the United States. While legislative solution has been attempted in Korea, given that the decisions of lower level courts are inconsistent without any supreme court decision and arguments of scholars are so various, it does not seem easy to bear fruit of legislation for the reasons described below. First, within Korea, interests of entertainment industry (including celebrities (such as, entertainers, sports stars, etc.) and management companies) on the one hand, and the freedom of expression of the public, the consumers of the publicity value of the celebrities, on the other hand, conflict with each other. Second, from the international perspective, generally interests of Korea as consumer conflict with interests of the United States, while its interests as supplier also conflict with interests of East Asian countries under the influence of Hallyu syndrome (thus leaving Korea in double positions).
The role of case law is expected to continue important for a substantial time period in the absence of statutory law. Research on the nature of this publicity right is as important as ever because the issues of its assignability, descendibility, protection period, and the scope of its subject and object, etc., stem from its nature.
The understanding of the nature of publicity right should start from the understanding of philosophic backgrounds supporting the right. Obviously publicity right was first recognized in the United States. Thus it would be reasonable to start discussion on its philosophic backgrounds from discussion on philosophic arguments made in the United States. However, in many theorems, policy-based approach was made in the guise of doctrinal approach in the United States. With one of the most important missions of this article being to thin out such disguised policy-based approaches from doctrinal approaches, I mainly criticized the established philosophic backgrounds in the United States in this article.
The social context in which the right of publicity becomes an issue, however, exists in Korea as well. Such context can never be the same as that of the United States. To the extent the right of publicity is deeply related to culture and mores of a society, instead of looking into the United States or other western philosophic backgrounds of the publicity right, it is very important to look into our tradition and thoughts (whether supportive to or countervailing the right of publicity) that can be its grounds, in light of the Korean context where applicable standard is being formed based on relevant case law arising from specific disputes on the right of publicity. It will be much more needed if we have concerns about the course of future development of the right of publicity.

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서울중앙지방법원 2006. 4. 19. 선고 2005가합80450 판결

［1］ 헌법상의 행복추구권과 인격권의 한 내용을 이루는 성명권은 사회통념상 특정인임을 알 수 있는 방법으로 성명이 함부로 사용, 공표되지 않을 권리, 성명이 함부로 영리에 이용되지 않을 권리를 포함한다고 할 것이고, 유명인의 성명이나 초상을 사용하여 선전하거나 성명이나 초상을 상품에 부착하는 경우 유명인의 성명이 상품의 판매촉진에 기여하는
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서울고등법원 2002. 4. 16. 선고 2000나42061 판결

우리 나라에서도 근래에 이르러 연예, 스포츠 산업 및 광고산업의 급격한 발달로 유명인의 성명이나 초상 등을 광고에 이용하게 됨으로써 그에 따른 분쟁이 적지 않게 일어나고 있으므로 이를 규율하기 위하여 이른바 퍼블리시티권(Right of Publicity)이라는 새로운 권리 개념을 인정할 필요성은 수긍할 수 있으나, 성문법주의를 취하고 있는
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서울동부지방법원 2006. 12. 21. 선고 2006가합6780 판결

[1] 인격권으로서의 초상권은 일신전속적 권리라고 할 것이어서 사자(死者)는 원칙적으로 그 권리 주체가 될 수 없고, 설령 일정한 경우 사자(死者)의 초상권이 인정될 수 있다고 보더라도 살아있는 사람의 초상권과 달리 그 보호범위를 제한적으로 인정하여야 할 것인데, 유사한 성격의 권리인 저작인격권의 경우 저자의 사후 그의 명예를 훼손하는 정도
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대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카823,87다카824 판결

가. 임대차계약의 해지를 주장하면서 임차인의 차임체불을 해지사유로 내세우고 그것이 이유없다고 하더라도 기한의 정함이 없는 임대차로서 해지통지에 따라 해지되었다는 주장은 서로 양립가능한 것으로서 이를 선택적 주장으로 볼 수 있으므로 어느 하나의 해지사유를 인용하면 다른 주장에 관하여 심리판단할 필요가 없다.
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서울중앙지방법원 2005. 9. 27. 선고 2004가단235324 판결

[1] 일반적으로 퍼블리시티권이란 사람이 자신의 성명이나 초상 등을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 의미하는 것으로서, 이는 초상 등의 경제적 측면에 관한 권리라는 점에서, 인격권으로서의 성격을 가지는 전통적 의미의 초상권과 구별된다고 할 것인바, 유명 연예인이나 운동선수 등의 경우 자신의 승낙 없이 자신의 성명이나 초상
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