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한국법학원 저스티스 저스티스 通卷 第68號
발행연도
2002.8
수록면
222 - 275 (54page)

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대상판결은 우리나라 국민 사이에 우리나라에서 근로계약을 체결한 후 우리나라 근로자가 외국에서 노무를 제공한 사안에서 우리 근로기준법의 적용관계에 관하여 판시하고 있다. 그러나 대상판결이 당해 근로계약관계가 국제사법의 적용대상이 되는 국제사건이라는 문제의식을 갖지 못한 채 단순히 우리 근로기준법이 속인주의에 따라 당연히 적용된다고 보아 그 사안을 국내사건으로 취급한 것은 잘못이라는 비판이 주류를 이뤄왔다.
우리의 경우 종래의 섭외사법이 국제사법이라는 이름으로 전문 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행되고 있고, 특히 국제적 근로계약관계에 대하여는 그 법률관계의 특수성을 반영하여 여러 가지 특례규정을 두고 있다. 이러한 시점에서, 대상판결에서 문제된 사안에 대하여 국제사법적인 문제의식을 상기해 본다는 뜻에서, ‘근로계약관계는 어느 범위까지 국제사법의 적용대상이 되는가’라는 문제와, ‘국제사법의 적용대상이 되는 국제적 근로계약관계의 준거법은 어떻게 결정되어야 할 것인가’라는 문제에 관하여, 종래의 섭외사법에서의 논의와 현행 개정국제사법 규정에 의한 해석론을 살펴보고 대상판결의 입장을 검토할 필요가 있다.
대상판결의 사안이 국제사법의 적용대상이 되는지 여부에 관하여는, 국제사법의 개정 전후를 막론하고 당해 근로계약관계의 당사자가 우리나라 국민이라는 이유만으로 외국적 요소에서 제외하는 것은 타당하지 않다는 데 별다른 이론(異論)이 없고, 대상판결의 사안 역시 국제사법의 적용대상이 된다고 보아야 할 것이다.
대상판결의 사안을 비롯한 국제적 근로계약관계의 준거법 결정에 관하여는, 종래 섭외사업아래에서는 다른 계약관계와 마찬가지로 당사자자치의 원칙이 적용되는 것을 긍정하는 입장이 우세하였고, 다만 근로계약관계의 특수성을 고려하여 강행적 노동법규의 적용을 통해 당사자자치의 원칙을 제한하려는 다양한 견해(공법이론, 공서론, 강행법규의 특별연결이론 등)가 제시되었다. 그러나 개정 국제사법은 로마협약과 이를 국내법으로 수용한 독일 민법시행법(EGBGB)의 입법례를 참고하여, 국제적 근로계약관계에 대한 준거법 결정 및 강행법규의 적용과 관련하여 종래 논란이 있던 문제들에 대하여 상당 부분 입법적인 해결을 하였다. 즉, 근로계약의 준거법 결정에 있어서도 다른 계약관계와 마찬가지로 당사자자치의 원칙이 그대로 적용되지만, 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에는 일상적인 노무제공지 국가의 법 등을 객관적 준거법으로 하고, 강행법규의 적용과 관련해서는 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하더라도 객관적 준거법 소속 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없으며, 그밖에 법정지인 우리나라의 국제적 강행법규는 준거법을 불문하고 항상 적용되며 공서조항에 의한 외국법 적용의 제한 등을 정하고 있다. 개정 국제사법을 대상판결의 사안에 적용하여 준거법 결정 및 강행법규의 적용관계를 살펴보기 위해서는 사실 관계를 추가적으로 확인할 필요가 있으나, 대체로 우리나라 근로기준법이 준거법으로 결정될 수 있다는 결론에는 무난히 이를 것으로 보인다.
국제적 근로계약관계의 준거법 결정과 강행법규의 적용에 관한 문제는 국제사법과 노동법이 교차하는 영역에 속한다. 따라서 이와 관련하여 제기되는 법적 문제에 접근함에 있어서는, 일정한 연결점에 의하여 저촉법적 준칙을 정하는 국제사법의 입장과, 사회적ㆍ경제적 약자에 속하는 근로자를 실질법적으로 보호하려는 이념을 실현하려는 노동법의 입장이 유기적으로 조화를 이루어 서로 융화된 형태로 법해석론이 제시될 필요가 있다.
현재의 관점에서 보면, 벌써 30년 남짓 전에 나온 대상판결은 국제사법적인 측면에서의 문제의식을 갖고 있었는지 의심이 들 정도의 판단에 그쳤고, 그 후로 지금까지도 국제적 근로계약관계의 준거법 결정이라는 법적 문제를 다룬 대법원 판례를 찾아볼 수 없다. 그러나 장차 이에 관한 분쟁사례가 점차 증가될 것으로 예상되고, 그에 따라 개정 국제사법의 관련 규정의 해석이 문제되는 경우를 대비하여, 이에 보다 많은 관심을 기울일 필요가 있다고 생각한다.
#국제적 근로계약관계 #준거법 #외국적 요소 #당사자자치의 원칙 #주관적 준거법 #객관적 준거법 #국제적 강행법규 #공서(公序)

목차

판례평석요지
Ⅰ. 事案의 槪要
Ⅱ. 事案의 檢討
Ⅲ. 結語

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  • 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다355 판결

    가. 취업규칙은 근로기준법이 근로자 보호의 목적으로 그 작성을 강제하고 이에 법규범성을 부여한 것이므로 이를 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 요한다.

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  • 대법원 1979. 11. 13. 선고 78다1343 판결

    양 당사자가 모두 내국인인 경우에 있어서 불법행위지가 단순히 우연적이고 형식적인 의미를 갖는데 그치는 경우에는 일반적으로 섭외사법을 적용하여 처리하여야 할 합리적인 이유는 없는 것이다.

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  • 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다24511 판결

    [1] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제2항, 부칙(1980. 12. 31.) 제2항의 목적은 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금제도를 적용하게 하고자 함에 있으므로 여기에서 말하는 `사업`이란 특별한 사정이

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  • 대법원 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결

    [1] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지) 제49조 제3호 소정의 감시적 근로라 함은 감시하는 것을 본래의 업무로 하고 상태(常態)로서 신체 또는 정신적 긴장이 적은 업무를 말하고, 감시적 근로자에 해당하여 노동부장관의 근로기준법상의 근로시간 등에 관한 적용배제의 인가(현행 근로기준법에서는

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