한미자유무역협정과 NAFTA의 투자보호조항 비교분석

徐哲源

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자료유형: 학술저널

저자정보: 徐哲源

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第53卷第1號 (通卷第110號)

발행연도: 2008.4

수록면: 99 - 122 (24page)

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한미자유무역협정의 투자보호조항을 이해하기 위해서는 NAFTA와 비교하는 것이 필요하다. 한미자유무역협정의 투자보호조항은 NAFTA 투자보호조항의 운영과정에서 제기된 여러 가지 비판과 지적된 문제점을 고려하여 변경된 ‘신버전 NAFTA’이기 때문이다.
한미자유무역협정과 NAFTA의 주요한 차이점은 다음과 같다. 실체법으로는 대우의 최소기준과 국유화 분야에 중요한 차이가 있다. 대우의 최소기준에서는 이를 결정하는 기준이 국제관습법이라는 것, 공정하고 공평한 대우와 충분한 보호와 안전이라는 것이 국제관습법에 의한 보호의 일부이고, 국제관습법에 의한 보호에 추가되는 것은 아니라는 것을 명확하게 하였다.
그런데 이러한 내용을 담은 2001년의 NAFTA 자유무역위원회 해석지침 채택 이후의 NAFTA 중재사건은 국제관습법의 발전적 성격이라는 것을 이유로 그 내용이 1920년대의 Neer 사건에서의 기준과 달라졌다는 입장을 취하고 있다. 발전의 근거로는 공정하고 형평한 기준 등을 대부분의 투자보장협정에 규정하여, 국가들의 외국투자에 대한 보호의 관행이 바뀌었다는 것을 들고 있다. 그런데 그 구체적인 내용은 명확하지 않다. 앞으로 국제관습법의 발전적 성격이라는 것이 어느 정도의 새로운 내용을 담을 수 있는지의 여부가 한미 투자보호협정에서의 투자 중재에서 중요 이슈가 될 것이다.
국유화와 관련해서는 간접수용이 있는가의 여부를 결정하는 3가지 기준을 명확하게 한 것, 공공복리를 위한 비차별적인 정부행위는 드문 상황이 아니면 간접수용이 아니라는 것을 명확하게 하는 변경이 있었다. 이로 인해 Methanex 사건이전의 판정례와 비교하면 정부의 재량성이 넓게 인정될 수 있는 여지는 늘어났고, 간접수용이 인정될 수 있는 여지는 줄었다. 그런데 Methanex 사건에서 적용된 기준과 비교하면 오히려 반대의 결론에 도달할수도 있다. Methanex 사건에서는 공공목적을 위한 비차별적인 정부행위가 간접수용이 되기 위한 기준으로 ‘정부가 특별히 약속한 경우’만을 들고 있기 때문이다. 드문 상황의 범위가 미국법상의 기준을 수용할 것인지의 여부 혹은 다른 기준으로 발전할 것인지의 여부를 지켜봐야 하겠다.
절차적인 면에서는 투명성제고, 중재절차 남용방지, 그리고 중재판정의 일관성제고란 면에서 의미 있는 변화가 있었다.

For better understanding of investment chapter of Korea-US FTA, the comparative analysis of Korea-US FTA and NAFTA is needed. The reason is that the investment chapter of Korea-US Free Trade Agreement is a revised version of NAFTA investment chapter.
In terms of substantive provisions, the main changes revolve around minimum standard of treatment and expropriation. In relation to the minimum standard of treatment, there have been two main issues：first, is the requirement to give fair and equitable treatment independent from (or in addition to) the requirement to guarantee the minimum protection required by customary international law?; second, what is the standard of treatment guaranteed by international law?
The investment chapter of Korea-U. S. FTA clarifies the first issue by providing that the meaning of international law is limited to international customary law, that fair and equitable treatment is part of customary international law, and that a breach of another provision of NAFTA or a separate international agreement does not establish the failure to give minimum standard of treatment. But the second issue has not been clarified.
The NAFTA arbitral awards after the 2001 Interpretation tend to include the contents of fair and equitable treatment within the meaning of minimum standard of treatment by pointing out the evolving character of customary international law.
With regard to expropriation, there are three significant changes. Firstly, it makes clear that a measure tantamount to expropriation is not redundant with indirect expropriation. Secondly, it provides that the determination of indirect expropriation must consider, inter alia, (ⅰ) the economic impact of a government; (ⅱ) the extent to which the government action interferes with reasonable investment-backed expectation; and (ⅲ) the character of the government action. Thirdly, it reads that except in rare circumstances, non-discriminatory regulatory actions designed to protect public welfare do not constitute indirect expropriation. These changes reflect US law and practice, as required under 2002 Bipartisan Trade Promotion Act. Through the comparison between the US cases and NAFTA cases, it seems to be that the extent of ‘except in rare circumstances’ will be the most critical issue in expropriation claims under Korea-US FTA.
In terms of procedural provisions, the investment chapter of Korea-US FTA differs on three significant point. Firstly, it provides preliminary procedure and threat to pay costs and attorney fees, in order to curb frivolous claims. Secondly, it improves the transparency and openness of arbitral procedure. And Thirdly, it anticipates the establishment of appellate mechanism.

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참고문헌 (8)

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Gilbert Gagné / 2006 / The Evolving American Policy on Investment Protection：Evidence from Recent FTAs and the 2004 Model BIT / Journal of International Economic Law (9):358~360

Michael Muse-Fisher / 2007 / CAFTA-DR and the Iterative Process of Bilateral Investment Treaty Making：Toward a United States Takings Framework for Analyzing International Expropriation Claims / Pacific. McGeorge Global Business & Development Law Journal 19~502

NAFTA Commission Announced New Transparency Measures

Stephen Vasciannie / 1999 / The Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law and Practice / British Yearbook of International Law 70~107

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