성년후견제도의 도입에 관한 논의에서 의료행위와 관련한 과제

김민중

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김민중 (전북대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第112號

발행연도: 2009.8

수록면: 208 - 239 (32page)

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고령화사회로의 급속한 전환과 판단능력이 없거나 불충분한 고령자에 대한 복지수요에 대비하기 위하여는 새로운 성년후견제도의 도입이 절실히 필요하다. 일본, 독일, 프랑스, 대만 등 외국을 보면 이미 새로운 성년후견제도를 도입하여 고령자 등의 재산과 신상의 보호에 만전을 기하고 있다. 국내에서도 오래 전부터 새로운 성년후견제도의 도입을 위한 논의가 진행중이며, 특히 지난 17대(2004-2008) 국회에 총 3건, 즉 「성년후견에 관한 법률안」과 2건의 「민법의 일부개정법률안」이 발의된 후 국회회기의 종료로 현재는 폐기된 상태이다. 또한 최근 법무부에 조직된 민법개정위원회도 민법개정의 주요한 과제의 하나로 성년후견제도의 도입을 들고 있다.
새로운 성년후견제도의 도입에 관한 논의에서 검토되어야 할 과제는 많다. 특히 일본에서 성년후견제도의 이용자의 약 40% 정도가 입원환자라고 하는 통계가 있다시피, 통상 성년후견선고를 받는 피후견인은 어떤 지병이나 장애를 가지고 있는 경우가 많다. 그러므로 성년후견제도에서 피후견인에 대한 적정한 의료의 확보는 중대한 문제라고 하지 않을 수 없고, 피후견인에 대한 의료행위와 관련한 문제는 성년후견제도의 도입과 관련한 논의에서 가장 핵심적인 과제의 하나라고 할 수 있다.
본래 성년후견제도에서는 후견인에게 피후견인에 대한 신상배려의무가 부과된다. 그러므로 후견인은 피후견인의 건강상태의 변화에 대응하여 의료계약 혹은 입원계약을 대리하여 체결할 수 있고, 피후견인을 위한 의료처치와 관련한 사무는 후견인의 중요한 직무에 해당한다. 본래 의사가 의료행위를 하기 위하여는 그 내용이나 과정, 위험 등에 대하여 환자에게 설명을 한 후에 환자로부터의 동의를 받아야 하므로, 만약 피후견인에게 동의능력이 없다고 하면 수술과 같은 의료행위에 대한 동의를 후견인이 대신 할 수 있는가 하는 문제가 제기된다. 독일민법 제1904조는 피후견인이 의료처치로 사망하거나 중대하고 장기간 지속될 건강손상을 입을 상당한 위험이 있는 경우에 후견인이 피후견인을 위한 의료처치(예컨대 건강상태의 검사, 치료 기타 의료적 침습)에 대하여 동의하기 위하여는 후견법원의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 또한 독일민법 제1905조에 의하면 피후견인의 불임을 위한 의료적 침습이 요구되고, 그 피후견인이 동의를 할 수 없는 때에는 성년후견인이 피후견인의 불임시술에 대하여 동의를 할 수 있다. 그러므로 국내에서도 새로운 성년후견제도의 도입에 관한 논의에서 피후견인에게 의료행위에 대한 동의능력이 없는 경우에 후견인이 의료행위에 대한 동의권을 가지는가, 만약 후견인에게 의료행위에 대한 동의권이 인정된다고 하면 독일민법과 같이 중대한 의료행위 혹은 특수의료행위(예컨대 치료중단, 임신중절, 장기이식, 불임시술, 임상실험)에 대하여는 후견법원 기타의 심사기관의 허가가 필요한가 하는 문제에 대한 검토가 요구된다.

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참고문헌 (42)

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1. [학술지(정기간행물)] - 김천수 / 1996 / 의료행위에 대한 동의능력과 동의권자 / 민사법학 (13)

2. [학술지(정기간행물)] - 김천수 / 2005 / 안락사 내지 치료중단과 불법행위책임 / 의료법학 6 (1)

3. [학술지(정기간행물)] - 김천수 / 2007 / 成年後見과 醫療行爲의 決定 / 가족법연구 21 (1) : 1 ~ 30

4. [학술지(정기간행물)] - 백승흠 / 2002 / 일본 성년후견제도의 개관 / 가족법연구 16 (1)

5. [학술지(정기간행물)] - 송호열 / 2004 / 일본의 성년후견법제 / 민사법이론과 실무 8 (1)

이 논문과 연관된 판례 (8)

대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결

[1] 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해 발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로, 수술 도중 환자에게 사망의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상 발생에 관하여 의료상의
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대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35671 판결

가. 마취전문 의사가 좌측 상완골 간부 분쇄골절에 대한 수술을 위한 전신마취를 시행함에 있어, 환자의 신체가 비대하고 특히 목이 짧고 후두개가 돌출하여 삽관에 장애가 될 수도 있으므로 상기도 검사를 실시하여 삽관 경로의 상태를 관찰하고 여러 가지 삽관법의 장단점과 부작용을 충분히 비교·검토하여 환자에게 가장 적절하고 안전한 삽관법을 선택하여
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대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결

[1] 환자가 의사 또는 의료기관(이하 `의료인’이라 한다)에게 진료를 의뢰하고 의료인이 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의료인과 환자 사이에는 의료계약이 성립된다. 의료계약에 따라 의료인은 질병의 치료 등을 위하여 모든 의료지식과 의료기술을 동원하여 환자를 진찰하고 치료할 의무를 부담하며 이에 대하여 환자 측은 보수를 지급할
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대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결

가. 원래 의료행위에 있어서 주의의무 위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위하여는 의료행위상의 주의의무의 위반과 손해의 발생과의 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알
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서울고등법원 2009. 2. 10. 선고 2008나116869 판결

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서울서부지방법원 2008. 11. 28. 선고 2008가합6977 판결

[1] 생명연장 치료가 회복가능성이 없는 환자에게 육체적 고통이 될뿐만 아니라 식물상태로 의식 없이 생명을 연장하여야 하는 정신적 고통의 무의미한 연장을 강요하는 결과를 가져오게 되어 오히려 인간의 존엄과 인격적 가치를 해할 수 있는 경우에는, 환자가 삶과 죽음의 경계에서 자연스러운 죽음을 맞이하는 것이 인간의 존엄과 가치에 더 부합하게 되
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대법원 1995. 4. 25. 선고 94다27151 판결

가. 교통사고 환자가 복통을 호소하는 외에 다른 외상이 없는데도 혈압이 극히 낮아, 담당의사들로서는 수혈을 통하여 환자의 혈압을 정상으로 끌어 올림으로써 위급한 상황을 넘겨 어느 정도 시간을 확보하게 된 상태에서 내출혈을 의심하고 그 출혈원인을 규명하기 위하여 한밤중에 자택에 있던 비뇨기과 과장까지 병원으로 나와 복강천자와 방광 및 신장에
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서울서부지방법원 2008. 7. 10.자 2008카합822 결정

[1] 무릇 의료행위는 환자의 자기결정권에 따른 승낙에 의하여 시작되고 종료되므로 의료행위에 있어서 환자의 자기결정권은 최대한 존중되어야 하고, 환자가 자기결정권에 기초하여 의료행위의 계속을 원하지 아니하는 경우에는 원칙적으로 더 이상 그 의료행위를 계속할 필요가 없다. 그러나 한편, 생명권은 인간존엄성의 기초를 의미하는 절대적 기본권이고,
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피성년후견인의 신상 보호와 자기결정능력 존중

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