헌법불합치결정에 대한 비판적 검토

박진우

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저자정보: 박진우

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第35輯

발행연도: 2009.8

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헌법불합치결정은 헌법재판소가 내리는 변형결정 가운데 대표적인 것으로서 지금까지 헌법재판소는 다양한 이유를 근거로 헌법불합치결정을 적지 않게 선고해오고 있다. 이러한 현실에도 불구하고 헌법불합치결정이 정당화되는 경우가 어떤 경우인지에 관하여 법률상 근거가 없고 전적으로 헌법재판소의 재량에 의존해 오고 있음은 문제라 할 것이다. 종래의 학설들도 헌법불합치결정이 정당화되는 경우를 기존의 헌법재판소의 헌법불합치결정을 유형화해서 단순히 나열하고 있는 것이 보통이다. 헌법불합치결정을 종래의 시각과 달리 좀 더 세밀하게 파악함으로써 헌법불합치결정에 대한 법적 근거가 없는 상황에서 예측가능성을 부여하고 헌법재판소의 헌법재판이 합헌적 헌법질서를 공고히 하고 국민의 기본권보호와 헌법질서의 수호?유지라는 본연의 임무에 충실하도록 헌법불합치결정이 정당화되는 경우를 명확히 설정하고 헌법불합치결정의 구체적인 모습을 원칙과 예외의 측면으로 구분하는 것이 요청된다. 단순위헌결정과 헌법불합치결정을 구분하여 단순위헌결정을 할 수 있음에도 불구하고 헌법불합치결정을 선고하는 것은 지양되어야 한다. 국민의 형사처벌과 관련된 형벌법규 혹은 국민의 자유권을 제한하는 법률에 대해서는 원칙적으로 단순위헌결정으로 나아가야 한다. 헌법불합치결정이 정당화되는 경우는 당해 법률이 헌법상의 평등 원칙 내지 평등권을 침해하는 경우와 당해 법률에 대한 단순위헌결정이 초래하게 될 법적 공백상태와 법적 혼란 상태를 방지해야 할 필요성이 있는 경우로 한정되어야 한다.
헌법불합치결정의 구체적인 면으로 들어가서 헌법불합치결정의 원칙적인 모습은 「헌법불합치, 적용중지」결정이 되어야 하며,「헌법불합치, 적용중지」결정은 법률관계의 안정 내지 법적 혼란상태방지의 필요성이 인정되는 경우에 헌법재판소가 구체적 타당성의 요청과의 비교교량을 통해서 법률관계의 안정의 요청이 우월한 경우에 예외적으로 내려져야 할 것이다.한편「헌법불합치, 적용중지」결정과 「헌법불합치, 잠정적용」결정은 법적 효과 면에서도 서로 상이하게 파악하여야 한다.

#헌법불합치결정 #적용중지 #잠정적용 #기속력 #소급효 #Constitutional Court #unconstitutionality #decision of abatement #Unconformable to Constitution decision #decision of temporary application

참고문헌 (15)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 권영성 / 2009 / 헌법학원론 / 법문사

2. [단행본] - 김철수 / 2009 / 헌법학신론, 제19전정신판 / 박영사

3. [단행본] - 성낙인 / 2009 / 헌법학, 제9판 / 법문사

4. [단행본] - 이준일 / 2009 / 헌법학강의, 제3판 / 홍문사

5. [단행본] - 전광석 / 2009 / 한국헌법론, 제5판 / 법문사

이 논문과 연관된 판례 (26)

헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마152 전원재판부

가.직업선택의 자유는 특정인에게 배타적·우월적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유까지 보장하는 것은 아니므로, 국세관련 경력공무원에 대한 세무사자격의 부여 여부는 정책적 판단에 따라 결정될 입법정책의 과제이다. 따라서 자격제도를 시행함에 있어서 자격요건의 구체적인 내용은 업무의 내용과 제반 여건 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할
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헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2000헌바28 전원재판부

가.(1)이 사건 법률조항 중 "부당하게" 부분은, 이 사건 법률조항이 정한 다른 과세요건을 참작하면, 사회통념 내지 거래 관행상 객관적으로 양도소득세 회피의 의도가 인식될 정도로 일반인이라면 통상 선택할 합리적 거래 형식을 취하지 않은 경우임을 어렵지 않게 예측할 수 있고, 과세관청의 여하한 자의적 적용은 객관적 적용기준에 따른 법원의 사
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헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 99헌마516 전원재판부

가. 고엽제법에 의한 고엽제후유증환자 및 그 유족의 보상수급권은 법률에 의하여 비로소 인정되는 권리로서 재산권적 성질을 갖는 것이긴 하지만 그 발생에 필요한 요건이 법정되어 있는 이상 이러한 요건을 갖추기 전에는 헌법이 보장하는 재산권이라고 할 수 없다. 결국 고엽제법 제8조 제1항 제2호는 고엽제후유증환자의 유족이 보상수급권을 취득하기 위
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헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2006헌마352 전원재판부

가. 이 사건 규정은 지상파 방송광고 판매대행 시장에 제한적 경쟁체제를 도입함과 동시에 방송의 공정성과 공익성, 그리고 다양성을 확보하기 위해 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사에게만 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 하고 있으나 아직까지 한국방송광고공사가 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 출자를 한 회사는 한
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헌법재판소 2008. 11. 13. 선고 2006헌바112,2007헌바71,88,94,2008헌바3,62,2008헌가12(병합) 전원재판부

가. 특정한 조세 법률조항이 혼인이나 가족생활을 근거로 부부 등 가족이 있는 자를 혼인하지 아니한 자 등에 비하여 차별 취급하는 것이라면 비례의 원칙에 의한 심사에 의하여 정당화되지 않는 한 헌법 제36조 제1항에 위반된다 할 것인데, 이 사건 세대별 합산규정은 생활실태에 부합하는 과세를 실현하고 조세회피를 방지하고
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헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌마675,981,1022(병합) 전원재판부

가. 헌법재판소는 2001. 2. 22. 선고 2000헌마25 결정(이하 `종전 결정’이라 한다)에서, 이 사건 조항과 동일한 내용을 지닌 구 국가유공자등예우및지원에관한법률 규정( 제34조 제1항 중 동법 제30조 제1호 소정의
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헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22,97헌가2·3·9,96헌바81,98헌바24·25(병합) 전원재판부

가. 상속인이 귀책사유 없이 상속채무가 적극재산을 초과하는 사실을 알지 못하여 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 한정승인 또는 포기를 하지 못한 경우에도 단순승인을 한 것으로 보는 민법 제1026조 제2호는 기본권제한의 입법한계를 일탈한 것으로 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항, 사적자치권을 보장한 헌법 제10조 제1항에 위반된다
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헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2000헌가10 전원재판부

"대통령령이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 기술자격을 정지시킬 수 있다."고 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 자격정지 기간의 범위에 관하여 법률에 아무런 기준을 두지 않은 채 이를 모두 대통령령에 위임하고 있고, 국가기술자격법의 다른 규정이나 다른 관련 법률에서도 기술자격 정지에 관련된 규정을 찾아 볼 수 없다. 이에 따라 이 사건
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헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2007헌마1024 전원재판부

가. 후보자난립 방지를 위하여 기탁금제도를 두더라도 그 금액이 현저하게 과다하거나 불합리하게 책정된 것이라면 허용될 수 없다. 5억 원의 기탁금은 대통령선거 입후보예정자가 조달하기에 매우 높은 액수임이 명백하다. 개정된 정치자금법은 대통령선거의 후보자 및 예비후보자도 후원회 지정권자에 포함시켰으나, 5억 원은 쉽게 모금할 수 있는 액수
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헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2003헌바16 전원재판부

가.(1)지방세법상 취득세에 대한 가산세는 납세의무자에게 부여된 협력의무위반에 대한 책임을 묻는 행정적 제재를 조세의 형태로 구성한 것으로 형식에 있어서만 조세일 뿐이고 본질에 있어서는 본세의 징수를 확보하기 위한 수단인 바, 가산세의 부담은 세법상의 의무위반의 내용과 정도에 따라 달리 결정되어야 합리성을 갖는 것이며, 취득세 자진납부의무의
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헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 92헌바49,52 全員裁判部

가. 과세대상(課稅對象)인 자본이득(資本利得)의 범위를 실현된 소득(所得)에 국한할 것인가 혹은 미실현이득(未實現利得)을 포함시킬 것인가의 여부는, 과세목적(課稅目的)·과세소득(課稅所得)의 특성·과세기술상(課稅技術上)의 문제 등을 고려하여 판단할 입법정책(立法政策)의 문제일 뿐, 헌법상(憲法上)의 조세개념(租稅槪念)에 저촉되거나 그와
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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌가14,96헌가7(병합) 전원재판부〔헌법불합치〕

가. (1) 친생부인의 소에 관하여 어느 정도의 제척기간을 둘 것인가는 법률적인 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 부의 이익과 친자관계의 신속한 확정을 통하여 법적 안정을 찾고자 하는 자의 이익을 어떻게 그 사회의 실정과 전통적 관념에 맞게 조화시킬 것인가에 관한 문제로서 이해관계인들의 기본권적 지위와 혼인 및 가족생활에 관한 헌법적 결단
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대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결

[1] 국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이고, 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정
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대법원 1995. 7. 28. 선고 94다20402 판결

가. 구 지방재정법(1975.12.31. 법률 제2804호로 신설되어 1988.4.6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조의2 및 지방재정법 제74조 제1항에서 “누구든지 공유재산을 지방자치단체의 장의 허가 없이 사용 또는 수익하지 못한다.”고 규정되어 있다고 하더라도, 모든 공유재산에 대한 점유가 권원의 성질상 타주점유로
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헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌가25 전원재판부

가. 불의 특성으로 인하여 화재가 발생한 경우에는 불이 생긴 곳의 물건을 태울 뿐만 아니라 부근의 건물 기타 물건도 연소(延燒)함으로써 그 피해가 예상 외로 확대되는 경우가 많고, 화재피해의 확대 여부와 규모는 실화자가 통제하기 어려운 대기의 습도와 바람의 세기 등의 여건에 따라 달라질 수 있으므로, 입법자는 경과실로 인한 실화자를 지나치게
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대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결

[1] 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 구 사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정
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헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2005헌가17,2006헌바17(병합) 전원재판부

가.(1)행정청이 과징금을 부과할 당시에 법위반자의 명의신탁 관계가 존재한 경우에는, 이 사건 법률조항이 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼는다고 하더라도 비례원칙에 위배되지 아니하므로, 헌법 제23조 제1항에서 보장된 재산권을 침해하지 않는다.
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헌법재판소 2007. 1. 17. 선고 2005헌바41,42(병합) 전원재판부

가. 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만 이 사건 법률조항에 대한 위 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실
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헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2006헌바5 전원재판부

가. 우체국보험과 일반 인보험 모두 그 가입자와 보험자(우체국 또는 보험회사) 사이의 자유로운 선택에 의하여 임의로 보험계약을 체결하는 점, 각각 생명·신체의 상해라는 보험사고 발생 시 보험금을 지급하는 것을 내용으로 하는 점 등에서 본질적으로 동일하고, 사회보장의 측면을 공유하며, 이 사건 법률조항이 도입될 때와 비교하여 사회보장제도가 구
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헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18,99헌바71·111,2000헌바51·64·65·85,2001헌바2(병합) 전원재판부

가. 명의신탁의 효력과 관련된 위 규정들은 헌법 제37조 제2항의 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 조항으로서, 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 내지 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치의 원칙 및 재산권보장의 원칙의 본질을 침해하였다고 볼 수 없다.
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헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 전원재판부

가. 사인의 토지가 도로, 공원, 학교 등 도시계획시설로 지정된다는 것은, 당해 토지가 매수될 때까지 시설예정부지의 가치를 상승시키거나 계획된 사업의 시행을 어렵게 하는 변경을 해서는 안된다는 내용의 `변경금지의무`를 토지소유자에게 부과하는 것을 의미한다.
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헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172,173(병합) 전원재판부〔한정위헌 · 취소 · 취

가. (1) 헌법 제107조는 구체적 규범통제절차에서의 법률에 대한 위헌심사권과 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사권을 분리하여 각각 헌법재판소와 대법원에 귀속시킴으로써 헌법의 수호 및 기본권의 보호가 오로지 헌법재판소만의 과제가 아니라 헌법재판소와 법원의 공동과제라는 것을 밝히고 있다.
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헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌마1010,2005헌바90(병합) 전원재판부

가. 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것이다. 그런데 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래
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헌법재판소 2005. 4. 28. 선고 2003헌바40 전원재판부

가.정부투자기관이 계약을 체결함에 있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 한 정부투자기관관리기본법 제20조 제2항은 입찰참가자격제한의 핵심적·본질적 요소라고 할 수 있는 자격제한기간을 특정하지 않은 채 단지 `일
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헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마208·501(병합) 전원재판부

가.직업선택의 자유는 특정인에게 배타적·우월적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유까지 보장하는 것은 아니므로, 특허청 경력공무원에 대한 변리사자격의 부여 여부는 정책적 판단에 따라 결정될 입법정책의 과제이다. 따라서 자격제도를 시행함에 있어서 자격요건의 구체적인 내용은 업무의 내용과 제반 여건 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할
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헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2002헌바104 전원재판부

가.청구인이 구속적부심사를 청구한 이후 검사가 같은 날 구속영장의 혐의사실에 대하여 공소를 제기하여 위 구속적부심사가 기각된 이 사건에 있어서, 청구인은 이미 위 공소사실에 관하여 집행유예판결을 받고 그 판결이 확정되어 위 구속영장의 효력에 근거하여 청구인이 다시 구속될 가능성은 완전히 소멸하였기 때문에 이 사건 법률조항에 재판의 전제성이
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