건설보증의 종류와 법률관계

전현철

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저자정보: 전현철

저널정보: 숭실대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第22輯

발행연도: 2009.8

수록면: 213 - 249 (37page)

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건설보증은 건설공사의 원활한 이행을 담보하기 위하여 운영되는 보증제도를 말한다. 이러한 건설보증의 이행방식에는 일정 금액의 ‘보증금’을 현금이나 유가증권으로 예치하는 방식, 다른 건설업자를 ‘연대보증인’으로 세우는 방식, 그리고 보증기관으로부터 ‘보증서’를 발급받아 제출하는 방식이 있다. 건설보증에 있어서 예치되는 보증금의 법적 성질은, 보증금 귀속조항이 없는 경우에는 단순한 손해담보에 그치지만, 귀속조항이 있는 경우에는 손해배상액의 예정에 해당된다. 다만, 보증금을 초과하는 손해를 배상하도록 규정한 경우와 하자보수보증금의 경우에는 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지되, 손해액이 보증금액을 초과하는 경우에는 단순한 손해담보로서의 성질을 갖는다. 계약이행을 보증하는 방법의 하나로 연대보증인을 세우는 경우, 연대보증인의 법적 성질은 민법상 보증인에 해당되고, 연대보증인의 책임범위는 국가 또는 지방자치단체를 당사자로 하는 건설공사도급계약에서는 공사목적물 완성의무와 하자보수의무를 부담하는데 그치지만, 민간공사도급계약에서는 계약보증금 지급의무, 선급금 반환의무 등 금전지급의무까지 부담한다. 그러나 당사자 사이에 별도의 특약으로 연대보증인의 책임범위에 관하여 달리 약정한 경우에는 그러한 특약에 따라 책임범위가 결정될 것이다. 보증서 제출방식의 경우에는, 보증서를 발급받기 위해서는 건설보증업무를 수행하는 보증기관과 보증계약을 체결해야 하는데, 이러한 건설보증계약은 법적 성질이 보증보험계약 또는 보증보험과 유사한 제3자를 위한 계약으로 이해함이 타당하다. 따라서 원칙적으로 보험의 법리가 적용되고, 민법상의 보증에 관한 규정은 보증계약의 보험으로서의 특성에 반하지 않는 범위내에서 제한적으로만 적용된다고 보아야 한다. 구체적으로 살펴보면, 민법상 보증에 관한 규정 가운데 주된 채무의 시효중단의 효력에 관한 민법 제440조와 공동보증인 상호간의 구상권에 관한 민법 제448조는 보증계약에는 적용되지 않지만, 보증계약도 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 민법상 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정은 보증계약에 적용된다고 하겠다.

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대법원 2000. 12. 8. 선고 99다53483 판결

[1] 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제4호 및 불공정거래행위의유형및기준(공정거래위원회 고시 제90-7호) 제6조 제4호 소정의 우월적 지위 남용에 의한 불공정 거래행위에 해당하기 위하여는 사업자가 자기의 거래상의 지위가 우월함을 이용하여야 한다.
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대법원 1975. 3. 25. 선고 74다296 판결

채무불이행에 인한 손해배상액의 예정액을 정한 경우에 채권자가 예정손해배상액을 청구함에는 채무불이행의 사실만 입증하면 되고 손해의 발생 및 손해액의 입증을 요하지 아니한다.
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대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다50129 판결

[1] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제10조 제2항 및 같은 법 시행령 제42조에 따라, 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정하며, 계약이행능력심사는 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이
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대법원 2001. 9. 28. 선고 2001다14689 판결

[1] 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수 요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은
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대법원 1999. 10. 8. 선고 99다20773 판결

[1] 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 및 시행규칙의 관계 규정이 연대보증의 자격을 당해 공사에 관하여 입찰참가 자격이 있는 자로 제한하고 있고, 보증의무를 이행한 연대보증인에게 대금청구권이 있음을 전제로 하고 있으며, 공사도급계약과 그에 관한 연대보증계약 내용의 일부로 된 공사계약 일반조건 및 공사계약 특수조건도 계약 상대자가 불이
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대법원 1999. 7. 13. 선고 98다63162 판결

보험계약자인 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 보증보험계약은 손해보험으로서, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하고, 그 중 자동차할부판매보증보험과 같은 경우 피보험자는 보증
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대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28704 판결

건설업자가 구 건설업법 제17조 제1항 소정의 도급한도액의 제한을 피하기 위하여 실질적으로는 단일한 하도급공사를 3차로 구분하여 각 별개의 공사인 것처럼 가장하여 전문건설공제조합에 대하여 각 공사이행보증계약서의 발급을 신청하여 이를 발급받은 사안에서, 전문건설공제조합이 도급한도액을 초과하는 사정을 알았더라면 공사이행보
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대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결

[1] 구 예산회계법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 전의 것) 제94조, 같은법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제129조, 구 계약사무처리규칙(1995. 7. 6. 총리령 제511호로 폐지되기 전의 것) 제75조 제1호
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대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결

[1] 부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다.
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대법원 2002. 11. 26. 선고 2000다31885 판결

당초의 시공 회사가 공사를 중단함으로 인하여 도급인이 그 미시공 부분에 대하여 비용을 들여 다른 방법으로 공사를 시행할 수밖에 없고 그 비용이 당초 시공 회사와 약정한 공사대금보다 증가되는 경우라면 증가된 공사비용 중 합리적인 범위 내의 비용은 시공 회사의 공사도급계약위반으로 인한 손해라고 할 것이고, 당초의 시공 회사가 공사를 중단하여 도
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대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다33000 판결

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대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다50350 판결

[1] 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다.
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대법원 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결

[1] 특별한 사정이 없는 한 변제자가 타인의 채무에 대한 보증인으로서 부담하는 보증채무(연대보증채무도 포함)는 변제자 자신의 채무에 비하여 변제자에게 그 변제의 이익이 적다고 보아야 한다.
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대법원 2001. 2. 13. 선고 2000다5961 판결

[1] 건설산업기본법에 따라 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조합원이 타조합원 또는 제3자와 하도급계약을 체결하는 경우 부담하는 하도급대금 지급채무를 보증하는 보증계약은 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것이라고 할 것이므로 이에 대하여도 보험에 관한 법리가 적용되고, 따라
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대법원 1996. 3. 22. 선고 94다54702 판결

[1] 건설공제조합이 구 건설공제조합법(1993. 12. 10. 법률 제4600호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호에 따라 조합원인 공사수급인에게 발급하는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게 지급하는 계약보증금 또는 계약이행보증금을 대신하는 것으로서, 수급인이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하
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대법원 1972. 5. 9. 선고 71다1474 판결

타인간의 계약에 있어 그 계약상의 여러 가지 의무를 부담하는 당사자의 일방을 위하여 그 계약을 보증한 보증인은 상대방에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피보증인의 채무불이행으로 인하여 그 계약이 해제되었으므로 인한 피보증인의 원상회복의 의무에 대하여도 책임을 진다.
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대법원 2002. 7. 12. 선고 2000다17810 판결

[1] 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계 사유의 유무와 정도는 개별 사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 하며, 이 때에 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권
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대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결

이행(지급)보증보험은 보험계약자인 채무자의 주계약상의 채무불이행으로 인하여 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보험자와 채무자 사이에는 민법의 보증에 관한 규정이 준용된다고 할 것이나, 이와 같은 보증보
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대법원 2001. 7. 13. 선고 2000다57771 판결

[1] 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 폐지) 제8조에 근거하여 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조합원이 타조합원 또는 제3자로부터 자재 등 물품을 공급받기로 하는 계약을 체결하는 경우 부담하는 물품대금지급채무를 보증하는 자재구입보증은 그 성질상 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서
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대법원 1999. 11. 26. 선고 99다36617 판결

[1] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 소정의 도급한도액은 계약 체결 단위를 기준으로 계약을 체결하는 1건의 공사마다 이를 적용함이 원칙이나, 실질적으로 단일한 하나의 공사를 여러 개로 분할하여 동일인과 그 각 분할 부분에 관하여 각각 따로 도급계약을 체결
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대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결

[1] 보험계약자인 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 보증보험계약은 손해보험으로, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하므로, 민법의 보증에 관한 규정, 특히
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대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다42632 판결

[1] 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상
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대법원 2005. 8. 19. 선고 2002다59764 판결

[1] 건설산업기본법에 따라 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와 도급계약을 체결하여 부담하는 계약보증금 지급채무를 보증하는 보증계약은 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것이라고 할 것이므로 이에 대하여도 보험에 관한 법리가 적용되고, 따라서
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대법원 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결

[1] 도급인과 수급인 사이에 계약보증금의 한도에 관한 약정이 있었을 뿐, 보증금에 해당하는 금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 있었다고는 인정되지 아니하는 경우, 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 보증인에 대하여 계약보증금을 청구하기 위하여는 보증인이 이행을 보증한 수급인의 구체적인 채무 및 그 채무액에
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대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다40597 판결

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대법원 1999. 8. 20. 선고 98다28886 판결

하도급계약을 체결하면서 하수급인이 하도급인에게 계약금액의 10%에 해당하는 계약보증금을 납부하고, 하수급인이 정당한 이유 없이 약정한 착공기일을 경과하고도 공사에 착수하지 아니하거나 그 귀책사유로 실공사기간(實工事期間) 내에 실공사(實工事)를 완성할 수 없음이 명백히 인정될 때 및 하수급인의 계약조건 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없
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대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4345 판결

가. 보증보험은 계약상의 채무불이행 또는 법령상의 의무불이행으로 인한 손해를 보상할 것을 목적으로 하는 보험으로서 손해보상성과 더불어 보증성을 갖는 것이므로 보증성에 터잡은 보험자의 보험계약자 및 그 연대보증인에 대한 구상권약정이 보험의 본질에 반하거나 불공정한 법률행위로서 무효라고 볼 수 없다.
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대법원 2001. 11. 9. 선고 99다45628 판결

이행보증보험은 보험계약자인 채무자의 주계약상의 채무불이행으로 인하여 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보험자와 채무자 사이에는 민법상의 보증에 관한 규정이 준용된다고 할 것이나, 이와 같은 보증보험계약
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대법원 2008. 6. 19. 선고 2005다37154 전원합의체 판결

[다수의견] 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 제정된 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 따라 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 그 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와의 도급계약에 따라 부담하는 하자보수의무를 보증하기로 하는 내용의 보증계약은, 무엇보다 채무자의 신용을 보
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대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.
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대법원 2000. 6. 13. 선고 2000다13016 판결

[1] 계약보증에 관한 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제2조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 같은법시행령 제2조 제2호의 각 규정을 종합하여 보면, 건설공제조합이 같은 법에 따라 조합원인 공사수급인에게 발급하는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게
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대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다55134 판결

[1] 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제52조에 의하면, 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약을 체결하고자 하는 경우 계약상대자로 하여금 당해 계약상의 의무이행을 보증하는 1인 이상의 연대보증인을 세워야 하는데, 이와 같은 관청공사도급계약의 연대보증인의 보증책임은 특별한 사정이 없는 한 시공보증에 한정되지만,
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대법원 2001. 2. 13. 선고 99다13737 판결

[1] 보증보험은 보험계약자인 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하고, 이행보증보험과 같은 경우 피보험자는 보증보험에 터잡아 물
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대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결

[1] 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상
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대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결

[1] 국가를당사자로하는계약에관한법률은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고(제7조), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록(제10조 제2항 제2호) 규정하고 있고, 같은법시행령에서 당해 입찰자의 이행실적, 기술능
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대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결

[1] 공동수급체의 구성원이 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다고 규정되어 있다고 하더라도, 도급계약의 내용에 선급금 반환채무 등에 관한 다른 구성원의 의무에 관하여는 명시적인 규정이 없고, 선급금에 관하여는 별도의 규정을 두어 그 반환채무의 담보 방법으로 수급인이 제출하여야 할 문서로서 보험사업자의 보증보험증권이
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대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다40109 판결

[1] 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금으로, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 선급 공사대금이므로, 선급금을 지
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대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다34727 판결

[1] 건설산업기본법에 의하여 설립된 공제조합이 그 조합원과의 보증위탁계약에 따라 조합원이 도급받은 공사 등과 관련하여 수령하는 선급금의 반환채무를 보증하기 위하여 선급금지급보증서를 발급하는 방법으로 그 도급인과 보증계약을 체결하는 경우, 보증사고에 해당하는 수급인의 채무불이행이 있는지 여부는 보증계약의 대상인 도급공사의 내용과 공사금액·공
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대법원 1991. 1. 11. 선고 90다8053 판결

가. 공업단지관리법 제15조 제1항 제1호에 의한 계약해지는 공업용지를 양수한 입주업체가 정당한 사유 없이 정해진 기간 내에 공장 기타시설의 건설에 착수하지 아니하는 경우 공업단지의 효율적 이용이라는 측면에서 관리공단에게 일방적으로 그 입주계약을 해지할 수 있는 권한을 준 것일 뿐 관리공단이 사경제주체로서 공장용지의 분
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대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결

[1] 통상 회사를 양수한다는 것에는, 영업 주체인 회사로부터 영업 일체를 양수하여 회사와는 별도의 주체인 양수인이 양수한 영업을 영위하는 경우와 회사의 주식이나 지분권을 그 소유자로부터 양수받아 양수인이 회사의 새로운 지배자로서 회사를 경영하는 경우가 있는바, 전자의 경우는 영업의 주체인 회사가 양도인이 되어 양수인과 계약을 체결하고
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대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결

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