미국헌법상 결사의 자유와 평등논의

이노홍

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이노홍 (홍익대학교)

저널정보: 미국헌법학회 미국헌법연구 美國憲法硏究第21卷第1號

발행연도: 2010.2

수록면: 129 - 168 (40page)

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결사의 자유에 있어 그 핵심적 권리는 결사체가 조직의 결성 및 운영을 함에 있어 원하는 구성원을 선택하고 거부할 수 있는 자유라고 할 수 있다. 그렇지만 이와 같은 구성원 선택의 자유는 곧 구성원을 차별하는 결과가 될 수 있고 이는 오늘날 인종, 성별, 종교, 성적 성향 등을 근거로 한 차별을 금하고 있는 평등입법들에 저촉될 수 있다. 단체에게 그들이 원치 않는 구성원을 받아들이도록 강제하는 법률보다 결사의 내부조직과 그 활동을 더 심하게 침해하는 예는 찾기 어려울 것이기에 사적결사체에 대한 차별금지법의 적용은 곧바로 결사의 자유에 대한 침해주장으로 이어지고 이는 근본적으로 자유와 평등의 충돌이라는 가장 근원적인 헌법문제로 귀결된다.
미국에서는 회원제 남성 클럽의 여성회원 차별, 보이 스카웃의 동성애자 차별의 사건을 통해 등에서 결사의 자유와 평등의 충돌문제에 관한 다양한 논의가 이뤄졌다. 미연방대법원은 차별금지법의 적용이 사적 결사체의 결사의 자유를 침해하는가를 판단함에 있어 단체가 차별금지법의 적용대상인 공공이용시설이라 하더라도 사적 단체가 ‘친밀 결사’인지 그리고 ‘표현 결사’의 표현적 관점을 심하게 훼손시켰는지에 대해 심사하여 결사의 자유를 보장하고 있다. 물론 이 같은 미연방대법원의 결사의 자유 판단기준에 대해서는 ‘친밀 결사’의 정확한 범위부재, ‘표현 결사’의 모호성 및 광범성, ‘표현적 메시지’ 판단의 어려움 등에 관한 비판이 존재하지만 사적 결사체가 원치 않는 구성원을 강제로 받아들인다면 결국 결사체를 조직할 자유 자체와 구성원배제를 통해 전달하고자 하는 결사체의 표현에 대한 침해가 발생할 수 있기에 문제된 사적 결사체의 ‘친밀성’, ‘표현적 메시지 훼손가능성’ 등의 심사를 통해 결사의 자유를 보장하고 있는 미연방대법원의 태도는 분명 검토할 가치가 있다고 생각한다.
이에 본 논문은 다양한 결사의 자유 중 단체의 구성원 선택권과 이에 따른 차별문제에 관한 미국 헌법상의 논의를 살펴보았다. 먼저 미국 헌법상 결사의 자유의 보호와 그 전개에 대해 알아본 후, 단체의 구성원 선택권과 차별금지법적용이 문제된 주요 연방대법원의 판례들을 상세히 검토하였다. 연방대법원의 표현적 결사 보호론과 이에 대한 비판론을 고찰한 후, 보이 스카웃 판결 이후 이 판결을 지지하면서 제기되고 있는 신자유주의자들의 주장 및 그 비판론을 검토함으로써 자유와 평등 논의의 보다 근원적인 접근을 시도해 보았다. 그리고 이와 같은 논의를 통해 우리 헌법상 결사체의 구성원 선택권과 평등문제에 관한 논의 및 판단기준에 대해 생각해 보는 계기를 마련하였다.

참고문헌 (24)

참고문헌 신청

1. [학술지(정기간행물)] - 김승환 / 2000 / 결사의 자유 / 헌법학연구 6 (2)

2. [학술지(정기간행물)] - 박찬주 / 2006 / 대법원에 의한 관습법의 폐지 / 법조 55 (7) : 19 ~ 75

3. [학술지(정기간행물)] - 이인호 / 2005 / 사기업 근로자의 표현의 자유-미국의 이론과 판례를 중심으로- / 미국헌법연구 16 (1) : 153 ~ 200

5. [단행본] - Erwin Chemerinsky / 2002 / Constitutional Law-Principles and Policies / Aspen Law & Business

6. [단행본] - A. Koppelman / 2009 / A Right to Discriminate? / Yale Univ. Press

이 논문과 연관된 판례 (1)

대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결

[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하
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