인ㆍ허가의제와 集中效 : 쟁점사안을 중심으로 :쟁점사안을 중심으로

이상천

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이상천 (동아대학교)

저널정보: 숭실대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第24輯

발행연도: 2010.7

수록면: 145 - 172 (28page)

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현대행정의 팽창에 효율성으로 대처할 수밖에 없었다. 전자행정의 효율성이 그 하나이듯 행정단계면에서도 제도적으로 여러 認ㆍ許可의 요건을 갖추어야 할 때 그 절차적 과정을 통합하여 일거에 해결하려는 인ㆍ허가의제제도가 행정의 간소화와 민원처리의 효율성 제고에 기여한 바 크다.
그와 궤를 같이 하는 제도가 집중효인데 곧 행정상 인ㆍ허가 단계는 바로 인ㆍ허가의제와 集中效라는 이름으로 종래부터 논의되어져 왔다. 그러나 아직 그 개념들을 둘러싼 異同이나 효력문제는 여전히 논쟁거리로 남아 있다.
산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률과 산업입지 및 개발에 관한 법률 사이에서 인ㆍ허가의제 등 입법상 의제의 기법이 많이 등장하는데 현실적으로 지식경제부와 국토해양부 사이에 견해가 대립되어 법제처 질의까지 거친 사안을 중심으로 법실천적 관점에서 풀어본다.
사안의 대상조항인 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제45조의 4 제1항 제6호와 관련하여, 동규정이 인ㆍ허가의제만을 규정한 것인지 아니면 ‘의제의 의제’를 규정한 것인지 아니면 集中效를 규정한 것인지 등에 관해서 견해가 갈릴 수 있고, 그 결론 여하에 따라 인ㆍ허가의제와 관련되는 국토계획법상 용도변경의 결정권한의 귀속도 달라지는 것이었다. 본고에서 문제삼은 사안의 경우는 인ㆍ허가의제로 보기보다는 사실은 集中效의 대상으로 보아야 할 것이다. 그러므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등에서 예외없이 용도변경권은 당연히 국토해양부장관의 소관인데도 적어도 위 사안의 경우에는 용도변경권한을 어느 정도 지식경제부장관이 행사하는 결과적 현상으로 볼 여지도 있었다. 결론은 그 사안에서의 용도변경도 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 국토해양부장관이 결정권을 갖는 것으로 귀결되었지만, 그것은 논쟁의 대상이었던 당해 조항(위 제6호)의 해석 결과와는 상반되는 것으로 다른 조항이 용도변경권한은 명백히 인ㆍ허가의제나 集中效의 대상에서 배제하여 국토해양부장관의 소관으로 남겨두고 있기 때문에 결론은 국토해양부장관의 소관인 것으로 귀결된 것이었다.
集中效를 규정한 조항인지 인ㆍ허가의제를 규정한 조항인지를 명확히 하는 것은 행정조직법정주의 내지 행정권한법정주의의 취지를 충분히 살리는 길이다. 또한 입법의 내용이 명확해야 한다는 것은 입법원칙상 다언을 요하지 않는다. 그렇다면 모호한 규정을 둘 것이 아니라 학계에서 集中效와 인ㆍ허가의제가 논란이 되고 있으니만치 그 학설의 전개에 초점을 맞추어 그 구별에 상응한 사려깊은 입법론이 요청되는 것이다.
해석상 인ㆍ허가의제인지 集中效를 규정한 조항인지 의문이 들 때에는 集中效를 규정한 조항으로 해석될 수도 있으므로 이러한 해석론적 방향도 충분히 감안한 입법조치가 필요하다 할 것이다. 명확하지 않은 법조항은 행정기관 자체도 혼란을 겪을 뿐만 아니라 국민도 혼란스럽게 만들어 법적안정성의 근간을 흔드는 것이다. 최근 ‘입법학’에 대한 관심이 고조되고 있는데 명확성의 원칙은 입법에 있어서의 빠질 수 없는 중추 개념이라 할 것이기에 더욱 명확성 확보에 비중을 두고 입법되어야 할 것이다.

Modern administration has increased so much in quantity and has coped with the problems by electromagnetic administration. In addition to that, ‘legal fiction of authorization and permission’ to mitigate mutual contradiction and extravagance has appeared as a legal system and has led to the administrative simplification and the effectivity of treating public grievance
If there were many steps to get to the final purpose, it would be very uncertain to be able to carry out the project. If just the procedure which is united into one could cope with the undertaking of the project, the undertaker would be able to save the useless efforts
Tradionally, there has been two issues which are called ‘legal fiction of authorization and permission’ and concentration effect. But there are so much contradictory issues about them and we can see only some fragmentary debates.
In this point, in connection with ‘INDUSTRIAL CLUSTER DEVELOPMENT AND FACTORY ESTABLISHMENT ACT’ Article 45-4 (1) 6. A Point at Issue between ‘INDUSTRIAL CLUSTER DEVELOPMENT AND FACTORY ESTABLISHMENT ACT’ And ‘INDUSTRIAL SITES AND DEVELOPMENT ACT’ has been treated by which the return of administrative powers are determined.
It is not fixed whether the true meaning of ‘INDUSTRIAL CLUSTER DEVELOPMENT AND FACTORY ESTABLISHMENT ACT’ Article 45-4 (1) 6. means only legal fiction of authorization and permission or means fiction of legal fiction or Concentration effect. But according to the meaning of that, the owner of authorized administrative power is fixed.
However, The owner of the administrative power of change of land purpose of the NATIONAL LAND PLANNING AND UTILIZATION ACT is determined to be the Minister of Department of Land & Sea.
It is not because of the clarity of the legal provisions but because of the existence of the legal article which excludes the administrative power of change of land purpose.
It is demanded that the differences between legal fiction of authorization and permission and concentration effect should appear clear on the concerned legal provisions. If not so, it would shake legal stability and make all confusing.

#집중효 #인ㆍ허가 #인ㆍ허가의제 #명확성의 원칙 #행정권한법정주의 #인ㆍ허가 의제의 의제 #concentration effect #authorization and permission #legal fiction of authorization and permission #principle of clarity #principle of ruling administrative power by law #fiction of legal fiction

참고문헌 (16)

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1. [단행본] - 김성수 / 2004 / 일반행정법 / 법문사

2. [학술지(정기간행물)] - 金載光 / 2000 / 行政法上集中效制度의 檢討 / 土地公法硏究 9

3. [단행본] - 김재광 / 2007 / 사회갈등시설법론 / 한국학술정보

5. [학술지(정기간행물)] - 김종보 / 1998 / 건축허가에 존재하는 재량문제 / 행정법연구 (3)

6. [학술지(정기간행물)] - 남대하 / 2008 / 集中效가 발생하는 건축법상 건축신고에 관한 고찰 / 裁判과 判例 17

이 논문과 연관된 판례 (3)

대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다19715 판결

[1] 주된 인·허가에 관한 사항을 규정하고 있는 甲 법률에서 주된 인·허가가 있으면 乙 법률에 의한 인·허가를 받은 것으로 의제한다는 규정을 둔 경우에는, 주된 인·허가가 있으면 乙 법률에 의한 인·허가가 있는 것으로 보는데 그치는 것이고, 그에서 더 나아가 乙 법률에 의하여 인·허가를 받았음을 전제로 한 乙 법률의 모든 규정들까지 적용되
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대법원 2002. 10. 11. 선고 2001두151 판결

채광계획이 중대한 공익에 배치된다고 할 때에는 인가를 거부할 수 있고, 채광계획을 불인가 하는 경우에는 정당한 사유가 제시되어야 하며 자의적으로 불인가를 하여서는 아니 될 것이므로 채광계획인가는 기속재량행위에 속하는 것으로 보아야 할 것이나, 구 광업법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것) 제47조
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대법원 2001. 1. 16. 선고 99두10988 판결

구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제3항, 제5항에 의하면, 건축허가를 받은 경우에는 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조에 의한 토지의 형질변경허가나 농지법 제36조에 의한 농지전용허가 등을 받은 것으로 보며, 한편 건축허가권자가 건축
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