要件으로서의 申告ㆍ申請에 따른 效果로서의 受理ㆍ登錄ㆍ許可의 槪念的 區分 再論

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자료유형: 학술저널

저자정보: 李相千 (동아대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제11권 제3호

발행연도: 2010.8

수록면: 275 - 308 (34page)

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受理를 요하지 않는 申告와 受理를 요하는 申告의 구별기준은 실질적 요건을 심사할 경우인가의 여부가 要件論상의 주된 기준이나, 그 기준은 법률의 합리적 해석기준으로도 작용한다는 측면에서 양기준은 대립적으로 작용하는 것이 아니라 상호연관작용적 개념이다.
受理를 요하는 申告는 의무이행이라는 신고의 한계를 가진 개념으로 受理를 요하지 않는 申告와의 구별적 개념인 것이다. 이에 반해 등록은 허가와의 개념적 차별화로 인해 정립된 개념으로, 허가보다 덜 규제적 성격의 개념이라 할 정도의 것으로 신청을 전제로 하는 수익적 개념의 성질의 것이다. 그러므로 수리를 요하는 신고와 등록은 그 개념의 연원이 서로 달라 두 개념을 동일 평면에서 비교한다는 것은 적절한 논의가 아니라 할 것이다.
결국 요건으로서의 申告와 申請의 개념상 차이가 신고와 등록, 특히 ‘수리를 요하는 신고’와 ‘등록’을 명백히 구분해 준다. 신고와 신청에 대한 심층적 분석과 더 진행된다면 그 응답이라 할 受理ㆍ登錄ㆍ許可의 개념적 구분은 더 명확해 질 것이다.
등록과 허가는 같이 신청을 전제로 한 개념이기는 하나 둘의 구분은 허가제의 완화의 필요성으로 인한 것이다. 곧 등록은 허가와의 관계에서 허가제로 인한 규제를 약화시킬 필요가 있는 특정의 경우에 허가와는 달리 그 실질적 심사요건이라도 외형적ㆍ형식적으로만 심사를 하도록 하여 ‘원칙적 등록’을 표방하는 것으로 허가와의 상관관계에서의 규제완화적 개념이라 할 것이다.
등록과 허가는 私人의 공법행위로서의 신청의 결과 그에 대한 행정청의 응답으로 행해지는 것이고, ‘수리를 요하는 신고’는 신고를 전제로 수리가 행해지는 것인데 신청과 신고의 개념적 범주를 벗어나 입법되는 예는 드물 것이다. 왜냐하면 법학용어 이전에 이미 신청과 신고는 나름대로의 개념을 지닌 문화가 스며든 용어이기 때문이다. 특정 규제 대상을 두고 수리를 요하는 신고와 등록ㆍ허가 중 어느 제도를 활용할 것인가는 입법재량에 달린 것이지만 각기 신고의 개념적 한계와 신청의 응답의무이행이라는 한계를 넘어 해석될 수는 없기 때문에 해석론상 입법상황에 따라 그 구분은 당연하다고 하지 않을 수 없다.
그렇다면 申告의 개념을 해체하지 않는 한 受理개념이 해체될 수는 없으므로 수리를 요하는 신고와 등록ㆍ허가와는 엄연히 구분된다 할 것이다. 申告에 대한 개념정의와 행정법에서의 기능론이 활발하게 논구되면 될수록 受理ㆍ登錄ㆍ許可의 개념론적 구별은 정연하게 이루어질 것이다. 현대행정의 다변화ㆍ다양화는 申告의 개념도 필요로 하고, 등록, 허가 등의 개념도 필요로 하는 개념이다. 현대사회는 수리를 해체하여 허가로 통일하여야 하는 단순사회로 가고 있지는 않다. 신고와 신청등의 사인의 공법행위로 하여금 그 고유의 기능을 하게 할 일이지 유사성만을 강조하며 개념적 통합을 할 일은 아니다. 현대사회는 분화된 언어의 사회라 할 수 있을 것이고, 이 때 그 각 언어는 그 소유의 기능이 있는 것이다.

‘Statement’ is a way of duty fulfillment for a certain legal effect, and application is a way of right exercise for getting legal benefits. As shown above, the concepts of acceptanceㆍregistrationㆍpermission has come from reqirements of statement and application.
There are two kinds of statement in statement which are statement with acceptance and statement without statement. The chief criteria of distinction between the two is whether the substantial requirements should be tested or not on theory of requirements, at the same time the above criteria can work as those of reasonable legal interpretation in a degree. Thus the above two criteria of distinction both in theory of requirements and in reasonable legal interpretation doesn't work in opposition, but work in relation with supporting each other.
‘Statement with acceptance’ is a concept having the limit of being only the statement, and its concept has come from the distinction from statement without statement. But the concept of registration has come from the differentiation from permission in conception and is a concept less restrictive than permission. That is to say, statement with acceptance and registration differ from each other in their origins and the comparison on the same flat between the two is irrelevant.
In concrete, acceptance of statement with acceptance should be done through the test of substantial requirements, the effect of its acceptance is just the fulfillment of statement duty, but can have some other legal effects according law.
‘Registration’ is a legal system aiming at weakening the restrictive degree through application in some legistlation., and its test should be outward and formal, and by only the outward and formal test the acceptance should be carried out. Thus it is a concept less restrictive than permission, and tenuating controll.
Of course, registration and permission is the reponse of administration, statement with acceptance is the concept which application is carried out on the premise of statement.
After all the difference between statement and application in concept could ditinguish statement with acceptance from registration, and through the deeper research of statement and application the concepts of acceptanceㆍregistrationㆍpermission could become obvious.

#신고 #신청 #수리 #등록 #허가 #수리를 요하지 않는 신고 #수리를 요하는 신고 #행정절차법 제40조 #statement #application #acceptance #registration #permission #statement with acceptance #statement without statement #administrative procedures act Article 40

참고문헌 (17)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 김남진 / 2006 / 행정법Ⅰ(제10판) / 법문사

2. [단행본] - 김동희 / 2010 / 행정법요론 / 박영사

3. [학술지(정기간행물)] - 김명길 / 2006 / 신고의 법리 / 공법학연구 7 (1) : 469 ~ 493

5. [학술지(정기간행물)] - 김세규 / 2003 / 행정법상의 신고에 관한 재론 / 동아법학 (33)

6. [단행본] - 김철용 / 2010 / 행정법Ⅰ(제13판) / 박영사

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이상천

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