사형형벌 합헌결정을 통하여 본 헌법재판의 논증방법

김경제

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김경제 (동국대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제11권 제2호

발행연도: 2010.5

수록면: 63 - 87 (25page)

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헌법재판소는2010. 2. 25. 2008헌가23 결정으로 사형형벌을 담고 있는 형법규정이 헌법에 합치한다는 결정을 내렸다. 이 결정은 사형에 관한 가장 최근의 결정이라 그간의 논의가 여기에 다 포함되어 있고 그리고 이 결정에는 합헌의견에 3개의 보충의견이 붙고 그리고 위헌의견을 표한 4명의 재판관들도 각각 의견을 표시하였다. 이때 재판관들은 위헌법률심판을 할 때 그 기준은 헌법이어야 한다는 점에 대해서는 합헌의견이나 위헌의견 모두 일치하였지만 형종의 하나로 사형을 직접 언급하고 있는 헌법 제110조 제4항 단서의 의미를 군사재판이 아닌 일반영역에까지 확장할 수 있는지의 여부와 사형이라는 형벌이 생명권을 침해하는지에 관하여는 견해를 달리하였다. 합헌의견의 재판관들은 군사재판이라는 제목으로 사형이 언급되어 있지만 단서 조항의 기술형식은 법률에 사형이 규정되어 있으면 법원은 사형을 선고할 수 있다는 형식으로 구성되어 있음으로 헌법개정자는 사형을 일반적으로 승인하고 있다고 본 반면에 위헌의견은 이 단서조항이 사형형벌을 억제하라는 취지에서 규정된 조항이므로 군자새판 외에까지 의미를 확장할 수 없다고 한다. 또한 사형이라는 형벌이 생명권을 침해하는지에 관하여는 합헌의견의 재판관들은 헌법 제37조 제2항에 따르면 모든 기본권은 상대권임으로 생명권도 제한이 가능하다고 보는 반면에 위헌의견은 생명권은 일부제한이 바로 생명박탈을 의미함으로 일부제한이라 하더라도 바로 본질적 내용 침해에 해당되어 생명권을 침해한다고 주장한다. 그러나 이러한 논의에서 구체적인 이유제시 없이 선언적으로 판단하였다는 점에 대해서는 비판이 주어져야 한다.

在??，至今仍有死刑宣告，但自1998年以?未???行?，?此，?久以?都有?于能否?了??犯罪而?犯罪者而?以死刑刑?的??。????是以?事?上??死刑所具有的效果或影?的方法、或以??法的角度???定了死刑的法律是否合?的方法??行的。而本文所涉及的???只是??范性的?面??包含死刑的法律是否?反?法的，此?，??的范?限于?法法院最近判??定了“死刑”的法律合?的?定。
可以?，??定的意??重大，?是因??是有?死刑的最近的?定，包含了其?所有的??；?因??有比?包含了更多?充意?的?定。作出?定?，有5名?法法院裁判官?出了合?意?，?外4名?出了??意?；其中，合?意?有3??充意?，?出??意?的4名裁判官?每人提出了?充意?。
而本文的??方法是：分析???焦点部分提出意?的裁判官的理由???其是否正?。通???方法就能知道???法是否承?死刑刑?。
若要?止?行?家作用(行?)，最常用的方法是由???止??家作用所依据的法律，但在存在?法法院且?可??法律??制度的情?下，可通??法法院????法律?反?法面?失效力的方法?止某一?家作用。因此，如果作出“?定死刑的法律?反?法”?一?定，??法律?失其效力，?而不得再宣告死刑。
??法律??是以?法?准?、判?某一法律是否合?的，因此，必?先存在?法才能作出?判。?里所?的?法是指?法典，但???角度出?，指的是?提?????的法律相?的、具?的?法?文，?，如果?法典中?有???法律相?的?法?文，??使提?了????，也不能作出?法裁判。据此，2004年10月21日?《首都?移法》所作的?????定???无法作出?法裁判的事?所作的???定，?是因?是《大?民??法》中?有?于首都的?定，??都相?法律作出???定，是在“不存在?判?准之?法?文”的情?下判?其?反了?法。??史中吸取??的裁判官?，都一致???于?定死刑的法律是否???一案件的?判?准???法中??，所以?了判?上述法律是否??，都首先致力于??是否存在以各?形式?定的?于死刑的?法?文。?也彰?出我?的?法?判比以往更成熟了。
我??法?有以刑事制裁的形式?定刑?，只在?法第12?第1款?定了比“刑?”?念更?泛的“??”。“??”被定???家以强制力?行的??法益的作用；?“刑?”可定??在各???中，根据《刑法》?定，?家以强制力?行的??法益的作用。?外，??具有限制基本?利的效力，因此，?家?施的强制性法益??作用可??定了限制基本?利的?法?文中??其依据。
大?民??法第37?第2款是?予?家以限制基本?利的?限的?款，其?容是：“?民的所有自由和?利?限于?家安全保障、?持秩序或公共福利等必?的情?下，可依法?行限制，但不得侵害自由和?利的本?性?容”。但是上述2??法?文??定了?以刑?的可能性，?有具??定任何刑?。
但是，如果“死刑”以一?刑?在?法中有所提及，?使法律?定了死刑刑?，至少也不?因??定了死刑而被作出???定。因此，不?是作出了合?意?的裁判官?是作出了??意?的裁判官，都致力于??法典中??“死刑”?一刑?，而???定在?范“?事?判”而制定的?法第110?第4款的“但?”中。但“死刑”?一刑?是?定在《?事?判》章??文的但??款中，所以能否???一?款是?法修?者普遍承?“死刑”刑?的表?成了一???。
?此，提出合?意?的裁判官??：?法第110?第4款涉及的“死刑”刑?是以法律?定了“死刑”??一?刑?、且适用?刑??款可宣告死刑?前提的，??文?定了宣告死刑?，?使是非常戒?情?的?事?判也不得一???，??保障上?的?利，因此可?定??款是我??法?接承?死刑刑?的?法?文。
?此相反，提出??意?的裁判官???：??款?限?事法院在非常戒??期判?死刑?适用，又或者???定?入?法是考?到?以死刑后侵犯人?的?重性，希望至少死刑宣告能通?司法程序提出上?而?定的，而且，??法的解??有?系，?定我??法的基本原?的第10??定了人的尊?和价?，?之相反，?法第110?第4款包含了死刑刑?，?了使其不?第10?相?突，??小解???款，因此，?“但?”不能作?我??法普遍承?死刑的依据。
但是，如果??史的、?言?的、立法?的角度解??法第110?第4款，?可以看出我??法是承?死刑的。?立法?的角度?看，?法第110?第4款是?了非常戒??期?事?判能采取一???而制定的，而不是?了?造或?止“死刑”?一刑?。但是，“但?”中提到了?法正文中未涉及的“死刑”?一刑???，且是以“可宣告死刑”??表述提及的，??句式，至少以????法的角度?看，只有在普遍承?“死刑”刑??才能使用的。因此，?法中有此??定，意味着我??法是承?“死刑”是一?刑?的。
?外，???款?入?法?，??上正?行着死刑，??情?下，“死刑”?一刑?若像提出??意?的裁判官所想的那?，只是?了能在?事?判中予以宣告，那?，是不可能以“但?”?款的形式?定死刑，更不可能采取“?事?判（保障三???）中可宣告死刑”的形式。?判中，能否宣告死刑?非法院的?力，而是取?于所?适用的法律?有?定死刑。因此，?法修?者不???事?判或?事法院要求能否宣告死刑。更何?，“但?”中?定了“可宣告死刑(保障??)”意味着?范犯罪行?的法律已在“?判以前”就已??定了“死刑”?一刑?，也只有如此考?，?事法院才能理所?然地在保障??的前提下宣告?定于“但?”中的“死刑”。
因此，?法第110?第4款“但?”?明我??法承?相?法律一般性地?定了死刑，?我??法允?死刑作?一?刑?。
死刑是?根本上??生命的刑?，因此，?是否被我??法第37?所允?成了一???，因?我??法第10??定保障人的尊?和价?，而第37?第2款又?定了“不得侵害基本?利的本??容”。
?此，合?意???：我??法?明文?定??的基本?利，且?法第37?第2款?定?了?家安全保障、?持秩序、或公共福利等必要情?下，可??民的“所有”自由和?利予以限制，因此，在生命?相?突?，或限制特定人的生命?是出于保?一般?民的生命或?此相?的、重大的公共利益而不可避免?，可以予以限制。
而?法意????：死刑??人的生命，?侵害了生命?的本??容，而?生命?的限制?意味着完全??生命，?就无法?分本??容和非本??容，因此生命?是无法予以限制的??的基本?利，?以死刑就侵害了其生命?。
然而，?法第37?第2款是以基本?利可分?本??容和非本??容?前提的，所以，像生命???无法?分本?和非本?的基本?利不得适用??款。因此，在上述前提下的??基本?利是得到??地保障的。但是，如果以其他?法?文?依据???基本?利加以限制，??适用，而???法?文可?第12?第1款。??款?定了??因自己的?法行?而受刑?的?件，而??的基本?利也因?刑?而?接受到否定影?，不?，?依法以合法程序?予否定影?。
此外，如果???法中的生命?源于?法第10?，而以生命??准??了“死刑”?一刑法的合?性的?，就无需再以?法第10?之人的尊?和价??准??死刑。若以生命??准??死刑，只要在???否遵守比例原?、和??“目的正?性”要件???出第10?之意??可。
?上，?者就???法法院?包含死刑刑?之法律的合?性???定，?述?分析了其??方法、以及???法承?死刑?刑?的一??一??。
??法律??是以?法?准?，??法律的合??否，因此，?了使????成?可能，首先?有“?法”?存在???法律相?的“?法?款”。
此外，“死刑”?一刑??然?定在名目?“?事?判”的?法第110?第4款的“但?”中，但“但?”?容中?有任何?件，只?定了“可宣告死刑(保障??)”，因此，无?是???容?入?法的?史原因亦或是?????法的形式上考?，又?立法?的角度解?，?可得出“死刑是我??法普遍承?的刑???”?一??。

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1. [단행본] - 권영성 / 2009 / 헌법학원론 / 법문사

2. [학술지(정기간행물)] - 김경제 / 2006 / 위헌법률심판에서 심판의 기준 / 헌법학연구 12 (2) : 347 ~ 378

3. [학술지(정기간행물)] - 김경제 / 2006 / 헌법소원심판에 적합한 심판의 기준 ― 수도건설법 및 후속대책법 심판사건과 관련하여 ― / 공법연구 34 (4-2) : 119 ~ 148

4. [학술지(정기간행물)] - 金慶濟 / 2002 / 청소년의 성 관련 범죄자 신상공개의 위헌성(청소년의성보호에관한법률 제20조 제2항 및 제3항의 위헌성) / 토지공법연구 16 (2) : 6 ~ 162

5. [단행본] - 김일수 / 2006 / 형법총론 / 박영사

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