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정당방위에는 준엄성과 과단성이 인정되어야 하는 특별한 이유가 있으나 그렇다고 해서 정당방위 요건이 갖추어진 상황에서의 어떠한 법익침해행위에도 정당화가 무제한하게 인정된다고는 할 수 없으므로 사회윤리적 관점에서의 합리적 제한이 필요하다. 그 합리적 제한은 특정한 기준에 따라야 하며 이는 정당방위의 권한의 근거와 불가분의 관계에 있다. 정당방위상황에서 주어지는 강력한 권한의 근거 및 그 제한 사유에 대해 다양한 견해가 제시된다. 현재의 지배설은 정당방위의 정당화 근거로서 자기보호원리와 법질서수호원리의 이원설을 취한다. 전자는 개인권적 근거로서 개인의 법익보호를, 후자는 초개인권적 (혹은 사회권적) 근거로서 법질서의 보호를 담당하는 것으로 이해한다. 즉 정당방위자의 행위는 공격을 당하는 자기 또는 타인의 법익 뿐 아니라 동시에 법질서도 방어한다는 점에 거의 절대적인 견해의 일치를 보인다. 과거에는 위의 두 가지 측면 중 자기보호원리에 상대적 중점을 두는 경향이 있었으나 오늘날에 있어서는 개인적 법익에 우위를 인정하는 견해와 법확증의 원리에 우위의 가치를 인정하는 일부의 견해를 제외하면 현재의 학설과 판례는 대체로 양자 간에 동등한 지위를 인정하는 것으로 보인다.
이와 관련하여 Wagner는 순수 개인주의적 관점에서, 그리고 Schmidhauser는 순수 초개인주의적 관점에서 부분적으로는 설득력 있는 논거를 바탕으로 일원론을 주장하지만 각각의 일원론적 견해는 정당방위의 정당화근거와 제한을 포괄적으로 논리일관성 있게 설명하기에는 매우 큰 결함과 한계가 있음이 드러난다. 따라서 정당방위에 있어서의 과단성, 정당화의 사회윤리적 제한 등의 여러 문제를 모순됨이 없이 논리적으로 설명할 수 있기 위해서는 정당방위의 정당화원리에 개인의 법익보호와 법질서의 보호를 모두 포섭하는 지배설적인 이원론으로 회귀될 수밖에 없을 것으로 보인다.
즉 자기보호가 정당방위의 기본원리가 되며 이에 추가하여 법질서수호 또한 불가결한 원리로 보아야 한다. 이러한 이원적 사고만이 정당방위를 개인의 법익보호에 한정되는 정당화적 긴급피난에서 구분할 수 있다. 법질서의 보호에 관한 초개인주의적 요소를 통해서만 정당방위상황에서 이익교량의 의무가 배제되는 이유와 회피가 가능한 상황에서 회피의무가 배제되는 이유를 설명할 수 있다. 정당방위에서 보호법익과 침해법익간의 교량이 문제되지 않는 이유에 대해서도 역시 마찬가지이다. 방위자의 입장에서는 보호법익 외에 부당한 공격자에 대응하는 법질서 보호의 일반이익이라는 우월한 관점이 고려되어야 한다.
이와 관련하여 Wagner는 순수 개인주의적 관점에서, 그리고 Schmidhauser는 순수 초개인주의적 관점에서 부분적으로는 설득력 있는 논거를 바탕으로 일원론을 주장하지만 각각의 일원론적 견해는 정당방위의 정당화근거와 제한을 포괄적으로 논리일관성 있게 설명하기에는 매우 큰 결함과 한계가 있음이 드러난다. 따라서 정당방위에 있어서의 과단성, 정당화의 사회윤리적 제한 등의 여러 문제를 모순됨이 없이 논리적으로 설명할 수 있기 위해서는 정당방위의 정당화원리에 개인의 법익보호와 법질서의 보호를 모두 포섭하는 지배설적인 이원론으로 회귀될 수밖에 없을 것으로 보인다.
즉 자기보호가 정당방위의 기본원리가 되며 이에 추가하여 법질서수호 또한 불가결한 원리로 보아야 한다. 이러한 이원적 사고만이 정당방위를 개인의 법익보호에 한정되는 정당화적 긴급피난에서 구분할 수 있다. 법질서의 보호에 관한 초개인주의적 요소를 통해서만 정당방위상황에서 이익교량의 의무가 배제되는 이유와 회피가 가능한 상황에서 회피의무가 배제되는 이유를 설명할 수 있다. 정당방위에서 보호법익과 침해법익간의 교량이 문제되지 않는 이유에 대해서도 역시 마찬가지이다. 방위자의 입장에서는 보호법익 외에 부당한 공격자에 대응하는 법질서 보호의 일반이익이라는 우월한 관점이 고려되어야 한다.
목차
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 정당방위 법형상의 발전과정
Ⅲ. 정당방위의 정당화근거에 관한 일원론의 개요
Ⅳ. 정당방위의 정당화근거에 관한 이원론의 개요 (지배설)
Ⅴ. 대립관계의 두 가지 일원론의 비교
Ⅵ. 판례의 태도
Ⅶ. 맺음말
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉
참고문헌 (39)
참고문헌 신청
이 논문과 연관된 판례 (5)
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대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2049 판결
피고인이 길이 26센티미터의 과도로 복부와 같은 인체의 중요한 부분을 3, 4회나 찔러 피해자에게 상해를 입힌 행위는 비록 그와 같은 행위가 피해자의 구타행위에 기인한 것이라 하여도 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 볼 수 없다.
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대법원 1970. 9. 17. 선고 70도1473 판결
절도범으로 오인받은 자가 야간에 군중들로부터 무차별 구타를 당하자 이를 방위하기 위하여 소지하고 있던 손톱깍기 칼을 휘둘러 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당한다.
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대법원 1974. 5. 14. 선고 73도2401 판결
타인이 보는 자리에서 자식으로부터 인륜상 용납할 수 없는 폭언과 함께 폭행을 가하려는 피해자를 1회 구타한 행위는 피고인의 신체에 대한 법익뿐만 아니라 아버지로서의 신분에 대한, 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로써 정황에 비추어 볼 때 피고인으로서는 피해자에게 일격을 가하지 아니할 수 없는 상당한 이유가 있는 행위로써
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대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1089 판결
이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 본 사례.
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대법원 1984. 1. 24. 선고 83도1873 판결
피해자가 칼을 들고 피고인을 찌르자 그 칼을 뺏어 그 칼로 반격을 가한 결과 피해자에게 상해를 입게 하였다 하더라도 그와 같은 사실만으로는 피고인에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
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