물권행위 이론의 비역사성

김기창

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김기창 (고려대학교)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第37號

발행연도: 2008.4

수록면: 211 - 237 (27page)

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유효하지 않은 원인에 기하여 물건이 인도된 경우에 그 물건의 소유권이 양수인에게 즉시 이전하는지에 대하여, 로마법 원전 자료는, 제한된 경우에 한하여, 사용취득만이 가능함(즉, 1년 내지 2년 간 점유가 계속되어야 수령자가 소유권을 비로소 취득할 수 있음)을 보여주고 있다. 이러한 원전 자료에 비추어보면, 원인 거래와는 구분되는 물권적 합의만 있으면 그에 기하여 물건이 인도되는 경우 그 물건의 소유권이 양수인에게 ‘즉시’ 이전한다는 견해가 로마법 원전 자료에 의하여 뒷받침 될 수는 없다는 점을 알 수 있다.
Condictio indebiti는 현행 우리 민법상 부당이득 반환 소송과는 달리, 출연자와 수익자 간에 거래(변제행위)가 있은 경우에 한하여 제기할 수 있었던 소송 양식이며, 계쟁물의 소유권이 누구에게 있는지를 기준으로 그 허부가 결정되었던 소송 양식은 아니다. Condictio가 사용되었다고 해서, 계쟁물의 소유권이 피고(수령자)에게 이미 이전되었다고 전제할 근거는 없다. 그러나 중세의 법률가 Accursius는 이런 그릇된 전제에 입각하여, 채무 없음을 모르고 변제하더라도 변제물의 소유권은 수령자에게 이전한다는 취지의 주석(gloss)을 부가하였으며, 후대의 법률가들은 이 견해를 거듭 반복해 왔다.
D.41.1.36에 수록된 율리아누스의 설명과 D.12.1.18.pr에 수록된 울피아누스의 설명은 오랫 동안 서로 모순되는 것으로 여겨져 왔으나, 텍스트 자체를 면밀히 분석할 필요가 있다. 울피아누스가 제시한 사례는 증여도 실제로는 없었고, 소비대차도 실제로는 없었던 경우(마치 있은 것처럼 생각한데 지나지 않은 경우)이므로, 인도된 물건의 소유권이 이전하지 않는 것이다. 반면에 율리아누스가 제시한 사례는 유증도 실제로 있었고, 문답계약도 실제로 있은 경우(유효한 두 개의 원인이 경합한 경우)이거나, 적어도 그 두가지 중 하나의 원인은 실제로 있었던 경우라고 이해한다면, 인도된 물건의 소유권이 이전하는 것이 당연하다. 이렇게 본다면 이 두 귀절은 모순이 아니며, 물권행위라는 개념을 뒷받침하는 구절도 아니라는 점을 알 수 있다.

Regarding the question of whether the ownership of a thing passes to the recipient when the ground for handing over the thing is ineffectual, the Roman legal sources show that the recipient may acquire the ownership through usucapio provided that certain conditions are met. Since the ownership in such a case can be acquired only after one or two years of possession, the notion of a "real" contract (dinglicher Vertrag) has no basis in Roman legal sources. According to the theory of "real" contract, ownership would pass immediately upon delivery if it represents a consent as to the transfer of ownership, as distinct from the transaction which constitutes the reason (causa) for the transfer (such as sale, gift, exchange, etc.).
Unlike an action for the recovery of unjust enrichment under the modern Korean law, condictio indebiti in Roman law was available only to a claimant who had himself engaged in a transaction (such as payment) with the defendant, Whether the claimant had the ownership of the thing under dispute had no relevance to availability of condictio indebiti. There is no ground to assume that because a claimant resorted to condictio, the claimant must have lost the ownership or that the ownership must have passed to the defendant (recipient of the thing under dispute). However, the medieval glossator Accursius held precisely this assumption. He added a gloss indicating that since claimants who had paid in error resorted to condictio indebiti to recover the thing delivered as a payment, the ownership of the thing must have passed to the recipient. Subsequent generations of jurists have repeated this erroneous view.
For a long time, D.41.1.36 (Julian) and D.12.1.18.pr (Ulpian) have been regarded as irreconcilable. A careful reading of the relevant texts, however, would indicate that these two passages are not in conflict with each other. Ulpian"s passage deals with a situation where there was no gift, no loan of money, The parties merely imagined as if the money handed over was a gift or a loan (quasi donaturus, quasi mutuam). The ownership of the money does not pass. On the other hand, Julian"s passage deals with a case where a legacy or a stipulatio was actually made (either both of them or one of them at least). The ownership of a thing handed over on the basis of such an actual ground (causa vera) would pass to the recipient. These two passages therefore do not pose a contradiction, do not support the notion of a dinglicher Vertrag.

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