물권행위의 무인성과 관련된 몇몇 사료의 검토

서을오

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자료유형: 학술저널

저자정보: 서을오 (이화여자대학교)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第36號

발행연도: 2007.10

수록면: 187 - 213 (27page)

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이 글은 물권행위에 관한 논의에 있어서 중세 이래로 사비니 시대에 이르기까지 이 문제에 관한 논의의 출발점 역할을 했던 로마법 상의 세 개의 사료(파울루스, 율리아누스, 울피아누스) 및 그에 관한 중세의 주석을 검토한다.
첫째는 Paulus D. 41,1,31 pr.인데, 이는 소유권 양도에 관한 로마법의 기본 원칙을 표명한 것이다. 둘째는 lulianus D. 41,1,36인데, 파울루스가 말하는 원칙과는 모순되어 보이는 주장을 하고 있다. 셋째는 Ulpianus D. 12,1,18pr.로서, 조금 전의 율리아누스의 주장을 울피아누스가 다시 반박하는 내용이다. 이 둘째와 셋째의 두 텍스트는 보통 “율리아누스와 울피아누스의 대립(Antinomie)”이라는 이름으로 알려져 있다. 이 세 단편은 소유권 양도와 관련하여 로마법에서 가장 중요한 사료라고 할 만하다.
율리아누스는 원인의 일치라는 도그마가 부조리한 결과(만약 소유권이 이전하지 않는다면 그것은 증여자의 의사에 반하게 되므로)를 가져올 수 있다는 것을 보여줌으로써 그것으로부터의 탈피를 주장한 반면, 울피아누스는 파울루스에게서 표현된 바 있는 원인 도그마를 충실히 유지하려는 태도를 취한다. 따라서 울피아누스는 고전법학의 기본 입장의 연장선상에 서 있고, 반면 율리아누스는 거기에서 벗어난 개별적 입장을 취한 것이라고 볼 수 있다.
한편 중세의 주석학파는 로마법의 입장을 충실히 계승하되, 비채변제의 경우에도 소유권이 이전하는 것을 설명하기 위하여 오상 원인이라는 개념을 사용했다 이것은 로마법에 대한 오해 또는 왜곡이 아니라, 나름대로의 체계화 시도라고 이해해야 한다.

The question of whether the traditio (simple handing over) brings about only a change of possession or in addition a transfer of ownership depends on the cause (causa) of acquisition. When buying or giving something as gifts or so, the traditio means therefore a transfer of ownership because it is connected with an agreement which aims a change of ownership.
The crucial element which gives the effect of transferring ownership to the legally neutral traditio (handing over) is, as the Romans called, a cause of handing over (causa traditionis). The fact that no change of ownership is possible without an adequate cause (causa) is testified especially by the famous fragment of Paulus which has been regarded as a basic rule of transfer of ownership up to the era of the common law.
In summary one might note: The fragment of Julian, D. 41,1,36, is to understand neither as a proof of the doctrine of the real causal contract nor as a radical negation of causa-theory. It was rather a very personal decision which only a jurist with the utmost authority and creative talent can give. In contrast the fragment of Ulpian shows the cautious stance of the classical jurists who wanted to avoid the deviation from established rules if possible. This attitude corresponds to the general statements of Gaius and Paulus.
The Glossators divided the causa traditionis in two kinds, putativa and vera causa, but gave no unified definition for the causae. Also with causa finalis and impulsiva there was no definition but some references to the relevant sources. With these two kinds of causae the glossators tried to divide the relevant sources into two groups, the legal cases from D. 12.6 (condictio indebiti) as group of causa vera and the cases of solutio indebiti as group of causa putativa. Indeed the glossators did not want to invent a new law from the sources, but gave a guide for better understanding of the source texts. All the glossators wanted was just to understand the sources as the Romans did, not to create something new.

#로마법 #소유권 #인도 #파울루스 #울피아누스 #율리아누스 #오상 원인 #진정 원인 #비채변제 #사비니 #주석학파 #아쿠르시우스 #causa #traditio #Paulus #Iulianus #Ulpianus #Antinomie #glossa #Accursius #causa vera #causa putativa

참고문헌 (21)

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1. [학술지(정기간행물)] - 김기창 / 2006 / 물권행위 탄생사

2. [학술지(정기간행물)] - 명순구 / 2006 / 아듀, 물권행위

3. [학술지(정기간행물)] - 서을오 / 2007 / 사비니의 물권계약론에 관한 학설사적 고찰 11 (2)

4. [학술지(정기간행물)] - 서을오 / 2004 / 중세 법학에 대한 아리스토텔레스 철학의 영향－인도의 정당한 원인(iusta causa traditionis)에 관한 주석(Gl. D. 41,1,31 pr.)을 중심으로 7 (2)

5. [학술지(정기간행물)] - Backhaus / 1983 / In maiore minus inest. Eine justinianische “regula iuris” in den klassischen Rechtsquellen?Herkunft Anwendungsbereich und Funktion

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