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본 연구는 최근 일본 손실보상 법제에 대한 논의를 소개하고, 일본의 판례를 통하여 일본 손실보상의 실제를 살펴보았다. 특히, 본 연구는 일본 손실보상 제도의 흠결과 대응에 초점을 두었다. 따라서 일본 손실보상제도의 구제의 공백과 그에 대한 대응방법을 분석하여 한국의 관련 논의에 기여하고자 하였다.
일본 손실보상의 헌법적 근거는 「일본국헌법」 제29조이다. 특히 제3항은 “사유재산은 정당한 보상 아래 공공을 위하여 이를 사용할 수 있다”고 규정되어 있다. 이것은 「대한민국헌법」 제23조 제3항과 매우 유사하다. 이처럼 양국은 본 연구에서 다룰 손실보상제도의 근거 조항에 대해 매우 유사한 구조를 가지고 있다. 따라서 일본의 손실보상 법제의 흠결과 그에 대한 대응구조를 이해하는 것은 한국의 논의를 보충할 수 있는 의미를 지니고 있다.
본 연구는 우선 일본 손실보상 법제의 연혁과 근거를 살펴보았다. 제29조 제3항에 대해 입법방침설이 주장되기도 하였으나, 현재는 위헌ㆍ무효설과 직접청구권발생설의 다툼이 있다. 직접청구권발생설이 현재 일본의 다수설ㆍ판례이다. 두 학설의 차이는 기본적으로 손실보상의 가능성에 있을 뿐만 아니라, 형사적 처벌이 문제되는 경우 제재의 유효성에도 다른 결론에 도달한다.
이어서 일본 손실보상법제의 개념요소를 분석하여 손실보상제도의 요건에 의해 포섭되지 못하는 영역을 도출하였다. 손실보상규정을 적용할 경우에는 적법성, 공권력의 행사, 재산권 침해, 침해의 의도성 등이 중요한 요건이 된다. 손실보상의 요건 중 재산권침해는 침해의 의도성과 관련이 있다. 가령, 생명ㆍ신체의 침해에 대해 손실보상을 적용하면서 동시에 침해의 의도성을 요건으로 한다면, 적법한 행정작용으로 인한 손해전보에 위법의 의도를 요구하는 모순을 지니게 된다.
특별한 희생에 대해서는 보상의 필요성 관점에서 살펴보았다. 일본 판례들은 손실보상의 필요성을 침해행위의 목적, 침해행위의 강도, 침해의 특수성 등을 종합하여 판단한다. 이 때 어느 한 요소만 적용되거나, 어느 한 요소가 다른 요소보다 우위라고 보기는 어렵다. 침해의 특수성이 인정되는 경우라도 침해의 강도가 약한 경우, 침해의 강도가 강하다고 해도 그 목적이 안전보장을 위한 경우 손실보상의 필요성이 부정된다.
이상의 검토를 통하여 손실보상 요건에 의한 손실보상의 흠결영역, 보상규정이 없는 경우, 그리고 개별적인 사례에 대한 흠결 등을 유형화하고 각각에 대해 일본의 대응 방법을 살펴보았다. 손해전보제도의 공백을 매우기 위한 시도는 기존의 손실보상책임이나 국가배상책임에 의한 구제범위를 확장하려는 논의, 생명ㆍ신체ㆍ정신적 피해에 대한 구제를 헌법에 근거하여 극복하려는 논의 등이 있다. 그러나 이러한 방법은 문언상의 한계를 극복하는데 어려움이 지적되고 있다. 따라서 보다 직접적인 방법으로 개별적 입법에 의한 해결이 논의되는 것으로 보인다.
실제 일본에서는 다양한 개별적 대응의 예가 존재하지만, 이것은 각 영역의 고유한 입법적 필요에 의해 유지되고 있을 뿐 일반적인 무과실손해배상제도의 지향점으로 평가받지는 못하고 있다. 하지만 국가보상제도라는 개념으로 손실보상과 손해배상을 통합하는 방법이 현실적으로 어렵다면, 개별적 대응ㆍ개별적 입법에 의해 구제의 공백을 해결할 수밖에 없을 것이다. 이러한 시각에서 일본의 개별적 대응에 대한 논의를 활용할 수 있을 것이다.
일본 손실보상의 헌법적 근거는 「일본국헌법」 제29조이다. 특히 제3항은 “사유재산은 정당한 보상 아래 공공을 위하여 이를 사용할 수 있다”고 규정되어 있다. 이것은 「대한민국헌법」 제23조 제3항과 매우 유사하다. 이처럼 양국은 본 연구에서 다룰 손실보상제도의 근거 조항에 대해 매우 유사한 구조를 가지고 있다. 따라서 일본의 손실보상 법제의 흠결과 그에 대한 대응구조를 이해하는 것은 한국의 논의를 보충할 수 있는 의미를 지니고 있다.
본 연구는 우선 일본 손실보상 법제의 연혁과 근거를 살펴보았다. 제29조 제3항에 대해 입법방침설이 주장되기도 하였으나, 현재는 위헌ㆍ무효설과 직접청구권발생설의 다툼이 있다. 직접청구권발생설이 현재 일본의 다수설ㆍ판례이다. 두 학설의 차이는 기본적으로 손실보상의 가능성에 있을 뿐만 아니라, 형사적 처벌이 문제되는 경우 제재의 유효성에도 다른 결론에 도달한다.
이어서 일본 손실보상법제의 개념요소를 분석하여 손실보상제도의 요건에 의해 포섭되지 못하는 영역을 도출하였다. 손실보상규정을 적용할 경우에는 적법성, 공권력의 행사, 재산권 침해, 침해의 의도성 등이 중요한 요건이 된다. 손실보상의 요건 중 재산권침해는 침해의 의도성과 관련이 있다. 가령, 생명ㆍ신체의 침해에 대해 손실보상을 적용하면서 동시에 침해의 의도성을 요건으로 한다면, 적법한 행정작용으로 인한 손해전보에 위법의 의도를 요구하는 모순을 지니게 된다.
특별한 희생에 대해서는 보상의 필요성 관점에서 살펴보았다. 일본 판례들은 손실보상의 필요성을 침해행위의 목적, 침해행위의 강도, 침해의 특수성 등을 종합하여 판단한다. 이 때 어느 한 요소만 적용되거나, 어느 한 요소가 다른 요소보다 우위라고 보기는 어렵다. 침해의 특수성이 인정되는 경우라도 침해의 강도가 약한 경우, 침해의 강도가 강하다고 해도 그 목적이 안전보장을 위한 경우 손실보상의 필요성이 부정된다.
이상의 검토를 통하여 손실보상 요건에 의한 손실보상의 흠결영역, 보상규정이 없는 경우, 그리고 개별적인 사례에 대한 흠결 등을 유형화하고 각각에 대해 일본의 대응 방법을 살펴보았다. 손해전보제도의 공백을 매우기 위한 시도는 기존의 손실보상책임이나 국가배상책임에 의한 구제범위를 확장하려는 논의, 생명ㆍ신체ㆍ정신적 피해에 대한 구제를 헌법에 근거하여 극복하려는 논의 등이 있다. 그러나 이러한 방법은 문언상의 한계를 극복하는데 어려움이 지적되고 있다. 따라서 보다 직접적인 방법으로 개별적 입법에 의한 해결이 논의되는 것으로 보인다.
실제 일본에서는 다양한 개별적 대응의 예가 존재하지만, 이것은 각 영역의 고유한 입법적 필요에 의해 유지되고 있을 뿐 일반적인 무과실손해배상제도의 지향점으로 평가받지는 못하고 있다. 하지만 국가보상제도라는 개념으로 손실보상과 손해배상을 통합하는 방법이 현실적으로 어렵다면, 개별적 대응ㆍ개별적 입법에 의해 구제의 공백을 해결할 수밖에 없을 것이다. 이러한 시각에서 일본의 개별적 대응에 대한 논의를 활용할 수 있을 것이다.
목차
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 손실보상 법제
Ⅲ. 제도의 흠결과 대응
Ⅳ. 맺음말
참고문헌
〈국문요약〉
〈抄?〉
참고문헌 (43)
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