방송광고 사전심의 위헌 판단의 함의 : 헌법재판소 2005헌마506 사건을 중심으로 :헌법재판소 2005헌마506 사건을 중심으로

홍승기

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저자정보: 홍승기 (인하대)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第37號

발행연도: 2013.11

수록면: 53 - 78 (26page)

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광고는 허위ㆍ기만ㆍ과장성으로 소비자를 오도하는 경향이 있으므로 상업적 광고 표현을 헌법 제21조가 보장하는 표현의 자유 영역에 포함시킬 것인가 하는 점이 검토의 대상이 될 수 있다. 현대 사회에서 상업광고가 담당하는 정보제공의 기능에 비추어 상업광고도 표현의 자유 영역이라는 점에 대하여는 대체로 의견이 일치하고 있다. 헌법재판소는 2008. 6. 26. 선고 2005헌마506 사건에서 방송광고의 사전심의를 규정한 방송법 제32조 제2항에 대하여 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다는 이유로 위헌선언 하였다. 방송광고 심의 업무를 담당하던 (사)한국광고자율심의기구(이하 ‘자율심의기구’)의 심의위원의 선임에 관여하는 자율심의기구의 회장과 이사의 선임에 문화관광부장관의 승인을 요하도록 하는 것은 광고심의위원 선임에 있어 민간에게 완전한 자율을 보장한 것이라고 볼 수 없으며, 심의기구 구성에 행정권이 개입하고 있다는 것이 이유였다. 또한 자율심의기구가 방송광고 사전심의에 관한 위탁업무를 처리함에 있어 방송위원회의 관리ㆍ감독을 받는 이상 자율심의기구의 성격을 방송위원회와 달리 취급할 수 없고, 방송위원회가 방송광고 심의 규정을 제정ㆍ개정할 권한을 가진 점에서도, 자율심의기구의 운영비 등을 방송위원회가 지급하고 있는 점에서도 행정기관성을 부인할 수 없다고 하였다.
상업광고의 사전심의에 대한 헌법재판소의 이러한 태도는 영화에 대한 사전 허가 및 이와 유사한 행정력의 행사를 사전 검열로 판단하여 위헌 선언한 일련의 사건의 연속선상에 있는 것으로 보인다. 헌법재판소는 1996. 10. 4. 선고 93헌가13, 91헌바10(병합) 사건에서 영화에 대한 공연윤리위원회의 사전심의를 규정한 구 영화법 제12조 제1항 및 제2항 등에 대하여 위헌결정을 내리면서 헌법 제21조 제2항이 금지하는 ‘검열’의 의미를 명확히 하였다. 즉, 언론 출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 않는 것이고, 헌법 제21조 제2항의 ‘검열’이란 ① 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③ 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 ④ 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우를 의미한다고 한 것이다.
그러나, 상업광고는 정치적 표현과는 표현의 성격이 다르다는 점, 문제가 된 상업광고는 방송광고인데 지면광고와는 표현매체의 차이에 따른 규제 방식의 차별화가 필요하다는 점, 실제로 자율심의기구 심의위원의 구성과 심의위원회의 운영에 행정력이 작용하지 않았다는 점을 고려할 때 헌법재판소의 결정은 검열 도그마의 강박관념에서 비롯된 것이 아닌가하는 의문이 있다.
2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 건강기능식품 사건에서 헌법재판소는 상업광고에 대한 사전심의가 사전검열로서 위헌이라는 입장을 바꾸어, 건강기능식품협회의 행정기관성을 인정하면서도 건강기능식품협회에 의한 사전심의는 헌법 제21조 제2항의 사전검열이 아니라고 판단하였다. 즉, 헌법재판소는 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고의 위헌성을 판단하는 기회에 그동안 엄격하게 적용하여 오던 사전검열 금지 원칙의 적용 ‘대상’을 축소한 것이다. 건강기능식품 광고의 사전심의를 합헌이라고 판단한 결정은 헌법재판소가 상업광고와 정치적 표현의 차이를 인식한 계기로 보이는데, 향후 헌법재판소가 사전검열에 대한 경직된 태도를 완화하기를 기대한다.

Article 21 Section 1 of the Constitution guarantees freedom of expression. As commercial speech tends to be deceptive and misleading, whether it is under the Free Speech protection can be argumentative. However, general advertisements also propagate knowledge and information to unspecified masses, it is generally agreed that they are also subject to protection of the freedom of expression.
Meanwhile, Article 32 of the former Broadcasting Act gave the authority of prior review to the Korea Communications Commission. Article 103 Section 2 of the former Broadcasting Act stated that the Korea Broadcast Commission must entrust a private organization with prior review of broadcast advertisements. Accordingly, the Commission has entrusted prior review to the Korea Advertising Review Board(hereinafter, the ‘Review Board’). The Review Board is a private organization, composed of 3 committees including the Broadcast Advertisement Review Committee (hereinafter ‘Review Committee’) which has been in charge of prior review of broadcast advertisements.
On June 26, 2008, the Constitutional Court ruled that prior review of broadcast advertisements by the ‘Review Committee’ to be a form of censorship banned by the Constitution(2006Hun-Ma506). The main reasoning is that; the bylaw of the Review Board requires approval by the Minister of the Culture and Tourism for the president and the board members of the Review Board who are to appoint the Review Committee members, then the appointment of the Review Committee members is not free from governmental involvement. That clearly shows administrative power intervention in the composition of the Review Board.
The media remarked that this ruling of unconstitutionality of prior review of broadcast advertisements which came after repetitive decisions of unconstitutionality regarding prior review of movies and records finally put a period to all prior censorship on major forms of expression.
However, the Constitutional Court’s decision at issue raises serious concerns. Firstly, commercial speech is basically profit motivated, thus it should not be susceptible to the chilling effect of censorship as other types of speech. Should broadcast advertisements be subject to the same principle of absolute prohibition against censorship? Secondly, considering direct and massive impact of the TV broadcasting compared with print media, should there be a different scheme in regulating different medium? And lastly, if administrative power does not directly intervene with the appointment of the Review Committee members or supervise the Review Board’s activities, does the prior review actually amount to prior censorship?
On July 29, 2010, the Constitutional Court changed its rigid status on censorship by holding that the prior review procedure of the Korea Health Supplement Association required for advertisements of functional health foods does not infringe on the freedom of expression, though the Association is regarded as a government agency. This decision can be understood to mean that the Constitutional Court limited the subject matter of censorship. I hope this decision is the beginning for the Constitutional Court to realize the attribute of commercial speech, and allow prior review against commercial speech for the protection of the consumers.

#광고심의 #방송광고 #광고 #상업 고 #표현의 자유 #사전심의 #검열 #건강기능식품협회 #광고심의기구 #prior review #censorship #commercial speech #broadcasting advertisement #free speech

참고문헌 (1)

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이민영. 인터넷 자율규제의 법적 의의. 저스티스. 2010

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가.언론·출판의 자유의 보호대상이 되는 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하므로, 담화·연설·토론·연극·방송·음악·영화·가요 등과 문서·소설·시가·도화·사진·조각·서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함한다.
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헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 전원재판부

가. 건강기능식품의 기능성 표시·광고에 대한 사전심의업무를 영업자단체에 위탁할 수 있도록 한 `건강기능식품에 관한 법률’ 제16조 제2항은 청구인이 심의위원회의 심의결과와 다르게 광고를 하였다는 이유로 받은 영업정지처분의 취소를 구하는 당해 사건에 직접 적용되는 법률규정으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 조항의 위헌 여부
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헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 93헌가13,91헌바10(병합) 전원재판부〔위헌〕

1. 영화도 의사표현의 한 수단이므로 영화의 제작 및 상영은 다른 의사표현수단과 마찬가지로 언론·출판의 자유에 의한 보장을 받음은 물론, 영화는 학문적 연구결과를 발표하는 수단이 되기도 하고 예술표현의 수단이 되기도 하므로 그 제작 및 상영은 학문·예술의 자유에 의하여도 보장을 받는다.
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헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 99헌가1 전원재판부〔위헌 · 각하〕

1. 법률이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제와 관련된 법률적 견해가 유지될 수 없는 것으로 보이면 헌법재판소가 직권으로 조사할 수도 있는 것이다.
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헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 전원재판부

가.상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 하지만, 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙
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서울행정법원 2007. 6. 22. 선고 2007구합9969 판결

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헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2004헌가18 전원재판부

헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다고 규정하고, 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다.
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헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌바36 전원재판부

가.헌법 제21조 제2항에서 규정한 검열 금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻하므로, 이 사건 법률조항에 의한 방영금지가처분은 행정권에 의한 사전심사나 금지처분이 아니라 개별 당사자간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절차에 의하
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헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마506 전원재판부

가. 한국광고자율심의기구는 행정기관적 성격을 가진 방송위원회로부터 위탁을 받아 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의를 담당하고 있는바, 한국광고자율심의기구는 민간이 주도가 되어 설립된 기구이기는 하나, 그 구성에 행정권이 개입하고 있고, 행정법상 공무수탁사인으로서 그 위탁받은 업무에 관하여 국가의 지휘·감독을 받고 있으며, 방송위원회는 텔레비
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헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2004헌가8 전원재판부

외국비디오물을 수입할 경우에 반드시 영상물등급위원회로부터 수입추천을 받도록 규정하고 있는 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전면개정되기 전의 것) 제16조 제1항 등에 의한 외국비디오물 수입추천제도는 외국비디오물의 수입·배포라는
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헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 96헌바2 전원재판부

가. 헌법 제21조 제2항에서 정하는 허가나 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 옥외광고물등관리법 제3조는 일정한 지역·장소 및 물건에 광고물 또는 게시시설을 표시하거나 설치하는 경우에
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