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우리 형법은 특히 직접적인 법익침해행위를 하지 않은 교사범(형법 제31조 제1항)의 경우에 정범과 동일한 법정형으로 규정하고 있다. 즉 이는 불법의 경중에서 정범과 교사범은 차이가 없다는 것을 의미한다. 따라서 정범의 불법과 상응하는 불법내용을 가진 공범의 불법을 어디에서 도출할 수 있는지의 문제, 즉 공범의 처벌근거를 밝히는 것은 공범의 가벌성과 직결되는 문제라고 할 수 있다.
오늘날 공범의 가벌성(처벌 근거)에 관한 학설 중 책임가담설은 극단적 종속형식과 결합되어 있어 책임의 연대성을 인정한다는 점에서 문제가 있고, 불법가담설은 책임가담설을 제한적 종속형식에 맞게 변형시킨 이론에 불과하다는 점에서 그 한계가 있다. 결국 가담설은 야기설을 이해하기 위한 공범의 처벌근거에 대한 이론사적 의의만을 가진다고 생각한다. 야기설을 살펴보면, 순수한 야기설은 철저한 공범고유범설에 입각하여 공범의 불법을 공범 그 자체에서 찾기 때문에 공범의 독립성을 지나치게 강조하여 공범이 가지는 정범과의 관련성을 일체 부정한다는 점에서 공범 구조의 본질을 간과한다는 문제가 있다. 이에 반해 종속적 야기설과 혼합적 야기설은 기본적으로 공범종속성의 관점에서 공범의 처벌근거를 밝히고자 한 점에서 그 특징이 있다. 즉 종속적 야기설은 공범의 독자성을 배제하여 공범의 불법(행위반가치 및 결과반가치) 모두 정범의 불법에 철저히 종속된다고 보는 반면, 혼합적 야기설은 순수한 야기설과 종속적 야기설이 가지는 일면(一面)성을 극복하고자 공범의 불법을 일부는 공범 자신으로부터(순수한 야기설의 입장), 다른 일부는 정범의 행위에서(종속적 야기설의 입장) 구한다. 이러한 혼합적 야기설은 공범의 독자적 불법과 종속적 불법의 내용이 무엇인가에 따라 종속적 법익침해설과 행위반가치ㆍ결과반가치 구별설로 나뉜다.
물론 혼합적 야기설도 타당한 면이 없는 것은 아니지만, 구성요건에 해당하고 위법한 행위에 대한 평가인 불법의 개념에 비추어 볼 때 공범의 행위는 (사회윤리) 규범에 위반했지만 그 자체로는 구성요건에 해당한다고 할 수 없고, 또한 공범의 처벌근거에 대한 관련 문제, 특히 교사의 미수(기도된 교사)의 가벌성, 미수의 교사(함정수사)의 불가벌에 대해 종속적 야기설에 의해서도 설명이 가능하다는 점에서 공범의 처벌근거를 규명함에 있어 공범의 불법 모두를 정범에 종속시키는 종속적 야기설이 보다 설득력 있는 견해라고 생각한다.
오늘날 공범의 가벌성(처벌 근거)에 관한 학설 중 책임가담설은 극단적 종속형식과 결합되어 있어 책임의 연대성을 인정한다는 점에서 문제가 있고, 불법가담설은 책임가담설을 제한적 종속형식에 맞게 변형시킨 이론에 불과하다는 점에서 그 한계가 있다. 결국 가담설은 야기설을 이해하기 위한 공범의 처벌근거에 대한 이론사적 의의만을 가진다고 생각한다. 야기설을 살펴보면, 순수한 야기설은 철저한 공범고유범설에 입각하여 공범의 불법을 공범 그 자체에서 찾기 때문에 공범의 독립성을 지나치게 강조하여 공범이 가지는 정범과의 관련성을 일체 부정한다는 점에서 공범 구조의 본질을 간과한다는 문제가 있다. 이에 반해 종속적 야기설과 혼합적 야기설은 기본적으로 공범종속성의 관점에서 공범의 처벌근거를 밝히고자 한 점에서 그 특징이 있다. 즉 종속적 야기설은 공범의 독자성을 배제하여 공범의 불법(행위반가치 및 결과반가치) 모두 정범의 불법에 철저히 종속된다고 보는 반면, 혼합적 야기설은 순수한 야기설과 종속적 야기설이 가지는 일면(一面)성을 극복하고자 공범의 불법을 일부는 공범 자신으로부터(순수한 야기설의 입장), 다른 일부는 정범의 행위에서(종속적 야기설의 입장) 구한다. 이러한 혼합적 야기설은 공범의 독자적 불법과 종속적 불법의 내용이 무엇인가에 따라 종속적 법익침해설과 행위반가치ㆍ결과반가치 구별설로 나뉜다.
물론 혼합적 야기설도 타당한 면이 없는 것은 아니지만, 구성요건에 해당하고 위법한 행위에 대한 평가인 불법의 개념에 비추어 볼 때 공범의 행위는 (사회윤리) 규범에 위반했지만 그 자체로는 구성요건에 해당한다고 할 수 없고, 또한 공범의 처벌근거에 대한 관련 문제, 특히 교사의 미수(기도된 교사)의 가벌성, 미수의 교사(함정수사)의 불가벌에 대해 종속적 야기설에 의해서도 설명이 가능하다는 점에서 공범의 처벌근거를 규명함에 있어 공범의 불법 모두를 정범에 종속시키는 종속적 야기설이 보다 설득력 있는 견해라고 생각한다.
목차
<국문초록>
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 가담설
Ⅲ. 야기설
Ⅳ. 마치면서
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