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저자정보
최호영 (건강보험심사평가원)
저널정보
서울대 사회보장법연구회 사회보장법연구 사회보장법연구 제3권 제2호
발행연도
2014.12
수록면
75 - 116 (42page)

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노인장기요양보험은 간접적으로 요양을 제공하는 서비스 직역을 확대하는 고용 정책의 목적을 갖는다. 이러한 고용 정책의 내용의 하나로서 장기요양기관의 장으로 하여금 요양보호사를 비롯한 장기요양요원 등의 장기요양기관 종사자와 직접 근로계약을 체결하도록 하고 있다.
장기요양기관의 장은 공적 보험의 급여 공급자로서 한 축을 담당하는 의의가 있으나, 달리 보면 이윤을 남겨 지속적인 운영을 해 나가야 하는 기관 또는 기업의 경영자이다. 장기요양기관의 장은 근로자파견 등과 같이 노동인력활용의 유연성을 통해 필요한 노동력을 이용하는 방안을 강구할 수 있다. 그러나 장기요양기관 관련 법령은 기관의 장이 종사자와 직접 근로계약을 체결하도록 규정하고 있다. 형식적으로 근로계약의 체결을 강제하고 있는바, 이러한 직접 근로계약 체결 규정이 법률유보의 원칙에 적합한지, 또는 과도한 위임입법이 아닌지 살피고자 하였다.
장기요양기관의 장과 요양보호사 등의 그 종사자와의 직접 고용계약의 체결에 관한 것은 법률유보의 원칙이 적용되어야 할 것이다. 왜냐하면 이는 사회보장수급권에 관한 사항이라기보다 사회보장의 제공이라는 큰 측면을 차지하고 있기 때문이다. 즉, 제공자인 장기요양기관의 실체적 요건 및 절차적 측면이이다. 한편으로 직접 근로계약 체결은 위임입법의 한계를 벗어난 포괄위임이라 할 것이다. 왜냐하면, 장기요양법 제31조 제2항 및 제32조 제4항은 장기요양기관의 계약자유의 원칙 또는 직업행사의 자유와 밀접한 관련을 맺고 있으며, 이러한 고용계약 체결이라는 본질적인 내용에 대하여 ‘법률’에 아무런 정함이 없이 그 것을 전적으로 보건복지부장관에게 위임하는 것을 내용으로 하기 때문이다.
또한 헌법상 보장된 기본적인 계약의 자유를 보다 덜 침해하는 계약관계를 직접 발생시키는 방법보다는 인건비 기준을 정하는 것과 같은 계약의 내용을 규율하는 방법 등으로 기본권의 제한 또는 규제가 이뤄져야 할 것으로 보인다.

목차

국문초록
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 장기요양기관 종사자 직접 근로계약 체결에 관한 현행 법령 규정
Ⅲ. 장기요양기관 종사자 직접 근로계약 체결에 대한 검토
Ⅳ. 맺음말
참고문헌
Abstract

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이 논문과 연관된 판례 (27)

  • 헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마125 全員裁判部

    가. 영화법(映畵法) 제26조는 개봉관의 확보를 통하여 국산영화(國産映畵)의 제작(製作)과 상영(上映)의 기회를 보장하여 국산영화의 존립과 발전의 터전을 마련하여 주기 위한 것으로 공연장(公演場)의 경영자(經營者)에 대하여 직업의 자유를 제한하고 있는 것이기는 하나, 그 제한(制限) 목적(目的)의 정당성(正當性)과 방법(方法)의 적정성(

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  • 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2009헌바128,148(병합) 전원재판부

    가. 도시환경정비사업을 조합 외에 토지등소유자가 시행할 수 있도록 한 것은 도시환경정비사업이 상업지역·공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도시기능의 회복이나 상권활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업으로서 소수의 대토지 소유자와 몇몇의 소필지 소유자가 존재하는 지역에서 비교적 소규모로 진행된다는 특수성을

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  • 헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 97헌바31 전원재판부〔합헌〕

    1.근로자공급사업은 성질상 사인이 영리를 목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 유해한 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취, 근로자에 대한 중간착취, 강제근로, 인권침해, 약취·유인, 인신매매 등의 부작용이 초래될 가능성이 매우 크므로 노동부장관의 허가를 받은 자만이 근로자공급사업을 할 수 있도

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  • 헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌바160 전원재판부

    가. 헌법상 법치주의의 한 내용인 법률유보의 원칙은 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서 국가 행정권의 행사에 관하여 적용되는 것이지, 기본권규범과 관련 없는 경우에까지 준수되도록 요청되는 것은 아니라 할 것인데, 청원경찰은 근무의 공공성 때문에 일정한 경우에 공무원과 유사한 대우를 받고 있는 등으로 일반 근로자와 공무원의 복합적

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  • 헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2001헌가30 전원재판부

    이 사건 법률조항은 직업수행의 자유를 제한하는 의료보험요양기관의 지정취소 사유등을 법률에서 직접 규정하지 아니하고 보건복지부령에 위임하고 있으므로 이 규정이 기본권 제한규정으로서 헌법에 합치되기 위하여서는 위임의 경우에 요구되는 헌법상 원칙을 지켜야 할 것이나, 이 사건 법률조항은 단지 보험자가 보건복지부령이 정하는 바에 따라 요양기관의 지

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  • 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌바19 전원재판부

    가. `궁박’이나 `현저하게 부당한 이익’이라는 개념도 형법상의 `지려천박(知慮淺薄)’, `기망’, `임무에 위배’ 등과 같이 범죄구성요건을 형성하는 개념 중 구체적 사안에 있어서 일정한 해석을 통하여 적용할 수 있는 일반적, 규범적 개념의 하나로서, `궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득’하였는지 여부는 사회통념 또는 건전한

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  • 헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 93헌바14 전원재판부

    가. 청구인들에 대한 公訴狀에는 適用法條로 職業安定및雇傭促進에관한法律 제10조 제1항만 기재되어 있고 제10조 제2항은 기재되어 있지 아니하나, 청구인들은 제10조 제1항이 헌법에 위반된다는 중요한 이유로서 제10조 제2항에서 許可要件을 法律로 규정하지 않고 大統領令에 委任을 하고 있는 것이 委任立法의 限界를 벗어나 違憲이라고 주장하고

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  • 헌법재판소 1991. 6. 3. 선고 89헌마204 全員裁判部

    가. 이른바 계약자유(契約自由)의 원칙(原則)이란 계약(契約)을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용(內容)의, 어떠한 상대방(相對方)과의 관계에서, 어떠한 방식(方式)으로 계약(契約)을 체결하느냐 하는 것도 당사자(當事者) 자신(自身)이 자기의사(自己意思)로 결정(決定)하는 자유(自由)뿐만 아니라, 원치 않으면 계약(契約)을

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  • 대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결

    가. 식품제조영업허가기준이라는 고시는 공익상의 이유로 허가를 할 수 없는 영업의 종류를 지정할 권한을 부여한 구 식품위생법 제23조의3 제4호에 따라 보건사회부장관이 발한 것으로서, 실질적으로 법의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가진 것이다.

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  • 헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 전원재판부

    가. 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙). 그런데 텔레비전방송수

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  • 헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌바63 전원재판부

    가. 민간제안사업의 추진절차에 관한 다양한 이해관계의 존재로 인하여 토론과 합의의 필요성이 있다고 하더라도, 이 사건 법률조항의 구체적인 규율영역인 사업의 제안부터 사업시행자 지정까지의 절차는, 헌법상 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 헌법이 명문으로 법률로 정할 것을 요구하고 있는 부분이 아니다. 한편 이는 전문적인 정책의 수립과

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  • 헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌바1 전원재판부

    가.법률에 의하여 구체적으로 형성된 의료보험수급권에 대하여 헌법재판소는 이를 재산권의 보장을 받는 공법상의 권리로서 헌법상의 사회적 기본권의 성격과 재산권의 성격을 아울러 지니고 있다고 보므로, 보험급여를 받을 수 있는 가입자가 만일 이 사건 법률조항의 급여제한 규정에 의하여 보험급여를 받을 수 없게 된다면 이것은 헌법상의 재산권과 사회적

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  • 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 95헌마390 全員裁判部

    가. (1) 위임입법에 있어서 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다. 즉 급부행정 영역에서는 기본권침해 영역보다는 구체성의 요구가 다소 약화되어도 무방하다고 해석되며/ 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성의 요건이 완화된다. 뿐만 아니라 위임조항에서 위

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  • 헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2001헌바98 전원재판부

    가. 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법에 의하면 보조참가인은 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하는 한 소송에 관하여 공격·방어·이의·상소, 기타 일체의 소송행위를 할 수 있는 자( 민사소송법 제76조 제1항 본문)이므로 헌법재판소법 소정의 위헌심판제

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  • 헌법재판소 2008. 2. 28. 선고 2006헌바70 전원재판부

    가. 현행 방송법은 첫째, 수신료의 금액은 한국방송공사의 이사회에서 심의·의결한 후 방송위원회를 거쳐 국회의 승인을 얻도록 규정하고 있으며( 제65조), 둘째, 수신료 납부의무자의 범위를 `텔레비전방송을 수신하기 위하여 수상기를 소지한 자’로 규정하고( 제64조 제1항), 셋째, 징수절차와 관련하여 가산금

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  • 헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 전원재판부〔위헌〕

    1. 죄형법정주의(罪刑法定主義)는 이미 제정된 정의(正義)로운 법률(法律)에 의하지 아니하고는 처벌(處罰)되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌(處罰)될 행위인가를 국민이 예측가능(豫測可能)한 형식으로 정하도록하여 개인(個人)의 법적안정성(法的安定性)을 보호하고 성문(成文)의 형벌법규(刑罰法規)에 의한 실정법질서(實定法秩序)를

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  • 헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 94헌바40,95헌바13 全員裁判部

    1. 이 사건 토지 등의 양도 당시 시행되던 소득세법은 물론 현행 소득세법은 제4조 제1항, 제20조 제1항 제8호 및 제23조 제1항 제1호 등에서 과세대상 소득을 규정하고 각 소득별 특성에 맞는 합리적이고 공정한 과세가 이루어질 수 있도록 소득종류별로 과세표준과 세액의 산정방법을 달리 규정하고 있는바, 소득세법의 전반적 체계와 관련규

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  • 헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2009헌바167 전원재판부

    가. 이 사건 법률조항은 `지방자치단체’는 `재산 또는 공공시설의 설치로 인하여’ `주민의 일부’가 `특히 이익을 받는 경우’에는 `이익을 받는 자’로부터 그 `이익의 범위 안’에서 징수한다고 함으로써 분담금 부과 및 징수의 주체, 분담금 부과의 요건과 한계에 관한 내용을 직접 규정하고 있으므로, 분담금 징수와 관련한 재산권 제한의 본질

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  • 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013두13631 판결

    구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것) 제42조 제1항, 제7항, 제43조 제5항, 제56조 제1항, 제2항, 구 국민건강보험법 시행령(2012. 8. 31. 대통령령 제24077호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 제2항, 구 국민건강보험법 시행규칙(2012. 8. 31. 보건복지부령 제157

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  • 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바76, 2000헌마505(병합) 전원재판부

    가.국가가 의료보장의무를 이행하기 위해서는 국민에게 질병·부상에 대하여 적정한 요양급여를 행해야 하며, 이를 위해서는 요양급여를 제공할 수 있는 적정수의 의료기관과 약국을 확보해야 한다. 이 사건 `요양기관 강제지정제`의 목적은 법률에 의하여 모든 의료기관을 국민건강보험체계에 강제로 편입시킴으로써 요양급여에 필요한 의료기관을 확보하고 이를

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  • 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마865 전원재판부

    가. 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 요양기관 강제지정제는 의료보장체계의 기능 확보 및 국민의 의료보험수급권 보장이라는 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다. 요양기관 계약지정제를 선택하거나 요양기관 강제지정제를 선택하면서도 예외를 허용하는 경우에는 의료보장체계의 원활한 기능 확보를 달성하기 어렵다고 본 입법자의 판단이 잘못된 것이라고 할

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  • 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마882 전원재판부

    가. 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항은 가산점의 부여 여부와 그 대상자 및 배점에 관한 세부적 내용을 시험실시기관으로 하여금 정하도록 하고 있기 때문에 이 사건 가산점 항목의 공고는 법령에 이미 확정적으로 규정되어 있는 것을 단순히 알리는 데 불과한 것이 아니라 위와 같은 세부적 내용을

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  • 헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가12 전원재판부〔합헌〕

    도시계획구역(都市計劃區域) 안에서“대통령령(大統領令)이 정하는 물건을 대통령령(大統領令)이 정하는 기간 이상 쌓아놓는 행위”를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는 도시계획법(都市計劃法) 제4조 제1항 제2호 후단은 그 규제(規制)대상이 되는 물건과 기간을 대통령령(大統領令)에 위임(委任)할 합리적

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  • 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌마801 전원재판부

    가.건강보험의 문제를 시장경제의 원리에 따라 사보험에 맡기면 상대적으로 질병발생위험이 높거나 소득수준이 낮은 사람들은 보험에 가입하는 것이 매우 어렵거나 불가능하게 되어, 국가가 소득수준이나 질병위험도에 관계없이 모든 국민에게 동질의 의료보장을 제공하고자 하는 목적을 달성할 수 없으므로, 국민건강보험법

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  • 헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 93헌가15,16,17 전원재판부

    1. 처벌법규(處罰法規)의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건(構成要件)은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌(刑罰)의 종류(種類) 및 그 상한(上限)과

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  • 대법원 1994. 12. 27. 선고 94누6642 판결

    의료보험법 제35조 제1항, 보건사회부고시 제89-72호 진료수가기준 제7장[산정지침] 제1항, 제3항, [부록] 재활 및 물리치료 실시기관 인정기준 등의 규정들이 재활 및 물리치료 실시기관으로 인정된 기관에게 그 인력기준 및 시설·장비기준에 해당하지 아니하게 된 때에는 지체없이 진료비심사기관에 변경신청을 하여 실시기관인정을 해지받아야 할

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  • 헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2008헌마370,2008헌바147(병합) 전원재판부

    가. 이 사건 예비인가 거부결정은 법학전문대학원 설치인가 이전에 청구인들의 법적 지위에 영향을 주는 것으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것인데, 학교법인 명지학원은 위 결정에 대한 행정소송을 제기하지 아니하였고 청구인 국민학원은 이 사건 예비인가 거부결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 2008. 8. 29. 교

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