구성요건착오에 관한 소고 : 그 논의의 복잡성에 대한 반성 :그 논의의 복잡성에 대한 반성

윤용규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 윤용규 (강원대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제147호

발행연도: 2015.4

수록면: 117 - 151 (35page)

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종래 구성요건착오론에 등장했던 많은 용어와 학설은 불명료하거나 불필요하였고, 불완전하였다. “객체의 착오”, “방법의 착오”, “인과관계의 착오”, “구체적?추상적 사실의 착오”, 그리고 “부합설” 등이 그런 것들이다. 이것들이 착오론에서 차지하는 비중을 감안하면 착오론의 복잡성은 다름 아닌 착오연구자들의 탓이라고도 할 수 있다. 이 글은 이러한 잘못된 용어와 견해를 기초로 전개된 착오론에 관한 반성적 고찰이다.
착오란 범죄적 행위상황에 대한 인식의 결함으로 인해 고의성립이 부정되는 법형상으로서 고의성립의 필요조건인 ‘인식’여부를 판단하는 과정에서 문제된다. 이 점에서 착오는 고의와 표리관계를 넘어 동체적인 것이므로 고의의 일반원칙이 그대로 적용된다. 그런데 다수설은 인식한 사실과 발생된 사실 간에 불일치가 있기만 하면 착오로 인정하려고 함으로써 형법적 착오와 비(非)형법적인 착오 간 명확한 구분을 사실상 포기하였다. 비착오 사안인 ‘객체의 혼동’을 지금까지도 객체의 ‘착오’로 부르고 있는 것이 그 대표적인 예이다. 그러나 객체혼동은 형법상 착오가 아니기 때문에 고의성립 여부는 애당초 문제가 되지 않는다. 따라서 착오라는 이름을 붙이지 않아야 한다. 용어와 내용 간의 이 같은 모순과 불협화음은 “방법의 착오”와 “인과관계의 착오” 등에서도 발견된다.
이런 혼란의 주 원인은 무엇보다도 착오에 관한 형법규정인 제13조, 제15조 등에 대한 해석론이 펼쳐지지 않은데 있다. 대부분의 문헌은 이 규정의 해석과 적용이 아니라 이른바 “부합설” 논란에 몰입하였다. 착오규정으로부터 직접 고의성립과 착오성립의 원리를 찾는 것이 아니라 불명료하거나 불필요한 용어와 불완전한 사례를 무비판적으로 답습하여 비현실적인 공식표를 만드는 것을 목표로 하는 듯하였다. 착오의 개념뿐만 아니라 착오론의 과제를 제대로 이해하지 못한 탓이라고 하겠다.
“부합설”은 형법의 미비 때문에 등장했다고 하지만 오히려 고의확장을 위한 이론적 수단으로 전락되었고 공리공론의 대표적인 사례가 되고 말았다. 착오론의 과제는 부당한 고의확장을 막는 것인데 이러한 지시는 이미 착오 형법과 책임원칙 등이 담당하였으므로 성실한 해석론이 전개되었어야 했다. 이제라도 “부합설”이나 여러 잘못된 용어와 그 사용은 착오론에서 사라지거나 바른 내용으로 채워져야 한다.
이론이 실무에 어떠한 기준도 제공하지 못하는 사이에도 법원은 독자적으로 고의 유무에 대한 판단을 하여왔다. 이처럼 착오론은 실무로부터 철저히 외면되었으나 그렇다고 착오론이 무용한 것은 아니다. 이론의 통제를 벗어난 실무는 자칫 형법과잉으로 나아갈 수 있기 때문이다. 외면된 것은 공론적 복잡성이지 착오형법에 대한 착오론이 아니므로 이제껏 살인이나 상해, 재물손괴 등의 지극히 단순한 사례만을 대상으로 한데서 벗어나 각론의 다양한 사안으로 관심을 넓혀야 한다. 당해 범죄의 성격과 행위자의 다양한 인식을 대상으로 고의 존부와 정도를 합리적으로 판단할 기준을 찾아 축적하는 것이 그 목표이다. 착오론은 결국 고의존부판단에 대한 논의이기 때문에 그것은 다름 아닌 고의확장을 막는 관점과 긴장의 조성이라고 하겠다.

Die vorliegende Arbeit behandelt die Problematik der im Strafrechtsdogmatik bisher viel diskutierten Diskussion uber Tatbestandsirrtum. Meiner Gesichtwpunkt ist, daß die Komplexitat der Irrtumsdiskussion auf den verschiedenen unvernunftigen Probleme beruht. Meine Studie kommt zu folgendem Ergebnis:
Die bisherige Diskussion von Tatbestandsirrtum ist ohne Not uberflussig kompliziert und verwirrt. Diese problematische Situation basiert auf der solchen Mißbrauche, wie z. B. die unbestimmte Ausdruche od. die unnotige Begriffen od. die fehlerhafte Beispiele etc.. Diese Mißbrauche konnen in der Irrtumsdiskussion zu leicht u. zu viel gefunden werden: “Objektsirrtum” im Sinne “error in objecto”(A will X erschießen. A verwechselt in der Dammerung den daherkommenden Y mit X und erschießt Y. Das historisch beruhmteste Beispiel liefert der Fall Rose-Rosahl.), “Kausalitatsirrtum(od. Kausalverlaufsabweichung)”, “konkreter od. abstrakter Tatsachesirrtum” und solches Beispiel fur aberratio ictus, wie “A will B erschießen, trifft aber den daneben- stehenden C”.
Der Objektsirrtumsfall mußt aber nicht Objekts‘irrtum’ genannt werden, weil error in objecto von Anfang an sich nicht auf den strafrechtliche Irrtum bezieht, sondern auch bloße ‘Objektsverwechselung’. Aber auch ist Kausalitatsirrtum nicht die Irrtumsfigur, da nach dem Begriff des Irrtumstatbestands Kausalitat u. Kausalverlauf nicht mehr der Gegenstand des Vorsatz(besonders Kenntnis) sind. Die Begriffskategorie des Irrtums- tatbestands ist nicht anders als die des Vorsatztatbestands od. Kenntnistatbestands.
Gegenstand des Tatbestandsvorsatzes konnen nur die solche Umstande sein, die zum objektiven Tatbestand bei Begehung der Tat gehoren. Daraus ergibt sich, daß “die zu der (qualifizierenden) gesetzlichen Tatbestandsmerkmale gehoren Tatsachen” i. S. d. §§13, 15 nicht identisch ist mit dem Tatbestand i. S. d. Strafrechtssystems; wahrend der Systemtatbestand das Ganze aller unrechtsbegrunden Merkmale fur dem Tat- bestandmaßigkeiturteil ist, betreffen diese Vorschriften nur den Irrtumstatbestand, d.h. solche Tatsachen, die Gegenstand eines Tatbestandsirrtums sein konnen. Z.B. enthalt der objektiven Tatbestand als Gegenstand des Tatbestandsvorsatzes, anders als der Systemstatbestand, nicht den erreichten Erfolg sondern den zu erreichenden Erfolg. Der erreichten Erfolg gehort dann zwar zum System-, aber nicht zum Irrtumstat- bestand.
Der Fall fur aberratio ictus abweicht von dem Irrtumsbegriffe, weil dieser vielmehr (od. zugleich) fur die Erkrarung fur dolus eventualis od. dolus alternativus gelten kann: Gewonlich gesehen hat Tater uberhaupt das Handlungsobjekt insofern gekannt(od. gewußt), wenn dieses nur “den danebenstehenden C” od. “den den B begleitenden Hund” ist.
Zum Schluß, die obenangefuhrte problematische Argmentsmittel muß von der Lehre uber Tatbestandsirrtum abschafft od. sich mit dem gerechte Inhalt erneuert werden. Daneben machen wir als Strafrechtsdogmtiker es uns zur Aufgabe der Irrtumslehre, durch Auslegung der Irrtumsvorschriften (§§13, 15) und Vorsatzgrundsatz die Maßstabe fur Vorsatzbeurteil zu finden und die Vorsatzkategorie zu feststellen.

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대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결

[1] 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로도 인정되는 것인데, 피고인이 살인
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대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결

[1] 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다.
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대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결

소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니한다.
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대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2511 판결

가. 피고인이 범행에 사용한 도구가 스카프가 아니라 피고인이 신고 있던양말(늘였을 때의 길이 약 70cm)임에도 원심이 이를 스카프로 잘못 인정한 위법이 있다 하더라도, 이는 공소사실의 동일성의 범위 내에 속하는 것으로서 피고인의 방어권 행사에 아무런 지장이 없고 범죄의 성립이나 양형조건에도 영향이 없는 것이므로 원심의 이러한 잘못은 원심판
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대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결

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대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결

[1] 배임죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 이외에도 그로 인하여 자기 또는 제3자의 이득을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 관한 의사 내지 인식을 필요로 하는 것이므로, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적
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대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결

가. 업무상배임죄에 있어서 업무란 법령이나 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다.
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대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결

가. 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다.
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대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1762,83감도315 판결

절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득(빌린 것)할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다.
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대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1745 판결

가. 갑이 을등 3명과 싸우다가 힘이 달리자 식칼을 가지고 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자 병에게 상해를 입혔다면 갑에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없다.
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대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4089 판결

[1] 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.
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대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1240 판결

가. 피고인들이 수괴, 간부 가입자를 구분할 수 있을 정도의 지휘통솔체계를 갖춘 단체를 구성하고 또는 이에 가입한 후 피고인 갑으로부터 단체생활에 필요한 자금 등을 제공받고, 싸움에 대비하여 수시로 단체 및 개인훈련을 실시하는 한편 피고인 갑의 사주를 받거나 고향의 선배들을 괴롭히는 자들을 응징한다는 명목 등으로 위 단체구성후 1년 10개월
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대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결

[1] 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다 할 것이고, 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위
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대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도9867 판결

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대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결

[1] 강도살인죄에 있어서의 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인
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대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1259 판결

가. 무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실함의 확신없는 사실을 신고함으로써 족하고 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 요하지 아니한다.
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대법원 1975. 4. 22. 선고 75도727 판결

“갑”을 살해할 목적으로 총을 발사한 이상 그것이 목적하지 아니한 “을” 에게 명중되어 “을”이 사망한 경우에 “을”에 대한 살인의 고의가 있는 것이다.
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[형법] 결과적가중범, 구성요건적 착오, 공모공동정범, 교사의 착오

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