행정사무의 민간위탁으로서 지정과 본래적 의미의 지정의 구분 : 전기통신사업법상 번호이동 전문기관 지정의 성격을 중심으로 :전기통신사업법상 번호이동 전문기관 지정의 성격을 중심으로

이성엽

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저자정보: 이성엽

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第41號

발행연도: 2015.2

수록면: 1 - 25 (25page)

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21세기 행정수요의 급속적인 증가와 사회문제의 복잡다기화는 필연적으로 국가행정체계만으로 행정의 임무를 수행하기 어렵게 만들었으며, 이에 따라 행정임무 수행에서 있어서 민간의 참여와 협력이 점점 중요해지지고 있다. 민간과의 협력방식은 크게 보면 행정사무의 민간위탁과 같이 직접 행정목적 실현의 의무를 민간에 부과하는 경우와 직접적인 행정목적 실현의무를 부과하는 것은 아니나 민간의 경제활동에 허가, 특허 등을 통하여 일정한 공법적 규제를 가하는 경우로 나눌 수 있다.
최근 실정법에 많이 등장하는 指定(designation)은 가리키어 확실하게 함 내지 특정인에게 특정한 자격을 줌이라는 국어적인 의미를 가지는데, 행정사무의 민간위탁의 방법으로 뿐 아니라 민간의 경제활동에 대한 진입규제로서의 의미도 가지고 있어 구체적으로 어떠한 법적 성격을 가지는 지가 애매한 경우가 있다. 다만, 양자는 모두 행정목적을 실현을 위한 공행정작용의 방식이며 일정한 법적 근거와 절차를 통해 수행된다는 점에서 동일한 측면이 있다. 그러나 대상 사무의 성격이 근본적으로 행정사무인지 아니면 민간사무인지가 차이가 있고 이러한 차이에 따라 행정기관 등의 관리감독권의 범위와 한계에 차이가 난다.
공공부문과 민간부문의 융합, 정부기능의 민영화, 민간영역에 대한 공법적 규제의 확대 등으로 인하여 공공행정사무와 민간사무를 구분하는 것이 쉽지 않은 것은 사실이나 일응 법령에 대한 객관적 해석을 통해 이를 명확히 하는 것이 타당하다고 본다. 이를 명확히 하지 않으면 민간사무에 대해서도 행정의 대한 전면적 통제권이 미치게 되고 자칫하면 시장경제의 원칙이나 사적 자치의 원칙에 반하는 행정의 과잉화의 문제가 발생할 수 있다.
전기통신사업법상 번호이동 전문기관의 지정은 가입자 편의확대, 공정경쟁 환경 조성등 공익적 목표를 지닌 제도임에는 틀림없지만 법령의 해석이나 입법경위 등을 고려하면 사업자 간에 자율적으로 할 수 있는 업무를 정책적인 이유로 특정한 자를 지정하여 수행하도록 한 것으로서 동 사무는 민간사무의 성격을 가지고 따라서 동 지정은 허가 등 에 유사한 성격의 처분으로 보는 것이 타당하다고 본다.

A rapid increase of administration demand in the 21st century and complexity of society issues have made it inevitably difficult to carry out the duties of administration by only national administrative system. Accordingly, the participation and cooperation of the private sector is important in performing administrative duties.
Cooperation with the private sector is largely divided into two categories. First, it is to impose direct obligations to achieve administrative purposes on private sector such as delegation of administrative service to the private sector. Second, it is to regulate private economic activity in public law"s method such as permission, patent, etc. which is not to impose direct obligations to achieve administrative purposes on private sector.
Designation which appears frequently in recent laws means notionally making sure of clearly pointing or granting particular qualification to particular person. Because it is interpreted not only methods of delegating of administrative service to the private sector but also entry restrictions on private economic activity, in some cases it is ambiguous to find which interpretation is appropriate.
However, in that both methods are types of public administration performance for realizing the administration purpose and are carried out under specific legal basis and procedures, both have same side. But, both differ whether the nature of the subject is fundamentally administrative service or private service. In accordance with this distinction the scope and limits of the administrative supervision from government agencies clearly differ.
Due to the convergence of public and private sector, the privatization of government functions and the expansion of the legal regulation of the private sector, it is not easy to distinguish between public administration service and private service. Nevertheless, it is appropriate to make clear distinction through the objective legal interpretation. If we do not this, even private service is subject to full control of public administration and excessiveness of public administration which is contrary to the principles of the market economy and the principle of private autonomy happens.
Designation of number portability specialized agencies under the Telecommunications Business Law has a goal to achieve public interest such as expansion of customers" convenience and fair competition environment. Considering interpretation of the statute and legislative history, the service has the character of a private service and the designation is administrative action similar to permission, because a task that can be accomplished autonomously between business operators is carried out by specifying a particular person and making him to do it for policy reason.

#행정사무 #민간사무 #민간위탁 #지정 #번호이동 #administrative service #private service #delegation of administrative service to the private sector #designation #number portability

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대법원 1966. 6. 21. 선고 66누21 판결

본조는 법인이 "공익을 해하는 행위를 한 때"를 비영리법인(공익법인)의 설립허가를 취소할 수 있는 사유의 하나로 규정하고 있으나 이는 법인설립당시에는 그 목적사업도 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 것이라고 해석된다.
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대법원 1982. 10. 26. 선고 81누363 판결

가. 비영리 법인이 설립된 이후에 있어서의 그 법인에 대한 설립허가의 취소는 민법 제38조에 해당하는 경우에 한하여 가능하다.
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대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012 판결

[1] 민법 제38조는 “법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다.”고 규정하여 비영리법인에 관한 설립허가취소사유를 정하고 있다. 여기서 비영리법인이 `목적 이외의 사업’을 한 때란 법인의 정관에 명시된 목적사업과 그 목적사업을 수행하는 데 직접 또는 간접으로
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이성엽

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