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중앙법학회 중앙법학 중앙법학 제15집 제1호
발행연도
2013.3
수록면
203 - 240 (38page)

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Da die Arbeituberlassung den eher strengen Regeln des AUG unterworfen ist, kann es fur Arbeitgeber interessant sein, diese Bindungen zu vermeiden und statt dessen auf Werk- oder Dienstvertrage zuruckzugreifen. Also spielt die Abgrenzung zwischen Werk- oder Dienstvertrag und Arbeituberlassung fur die Frage der Anwendbarkeit des AUG eine Rolle. Auf den ersten Blick erscheint die Abgrenzung recht einfach, da fur sie bloß einige Punkte ausschlaggebend sind. In der Praxis haben sich allerdings mitunter atypische Fallgestaltungen ergeben, die die entscheidenden Umstande nicht genau erkennen lassen und so eine genaue Abgrenzung erschweren. Daher steht nunmehr die Frage im Vordergrund, wie mit dem Regelwerk des AUG eine sinnvolle Abgrenzung zwischen gewerbsmaβiger Arbeitnehmeruberlassung und sonstigem drittbezogenem Personaleinsatz in dogmatisch fundierter Weise vorzunehmen ist. Der Gesetzgeber stellt keine tragfahigen Abgrenzungskriterien zur Verfugung. Die Rechtsprechung, die die Vielzahl von Haupt- und Hilfskriterien fur die Abgrenzung berucksichtigt, brachte nicht die erhoffte Klarheit, sondern fuhrte im Gegenteil nur zu noch groβerer Rechtsunsicherheit. So ist nicht immer zu erkennen, aufgrund welchen Gesetzeszwecks ein Merkmal entwickelt wurde, ob es verzichtbar ist oder nicht, und in welchen Rangverhaltnis es zu anderen Merkmalen steht. In der Literatur begegnet aber die Rechtsprechung zahlreichen Bedenken. Kritisch wird v. a. auch die “unteleologische Betrachtungsweise” gesehen, das eine Vielzahl von Kriterien entwicklt hat, ohne die zu Grundeliegenden “Leitgedanken” hinreichend herauszuarbeiten. Die zulassige Fragehinsicht fur die Auslegung von Gesetzesbegriffen ist die nach dem Zweck dieses Gesetzes. Es lasst sich somit festhalten, dass der Vorschlag, der den Zweck des AUG in den Mittelpunkt der Abgrenzung ruckt, grundsatzlich den richtigen Weg zu einer sachgerechten und praktikablen Abgrenzung der Arbeitnehmeruberlassung von anderen Formen des Fremdpersonaleinsatzes weist.
#근로자파견 #목적론적 개념형성 방법 #사내하도급 #삼면적 근로관계 #위장도급 #Arbeitnehmeruberlassung #drittenbezogenes Arbeitsverhaltnis #Fremdfirmeneinsatz aufgrund Werkvertrags #Scheinwerkvertrag #teleologische Begriffsbildung

목차

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참고문헌 (40)

참고문헌 신청
1. [학술지(정기간행물)] - 강성태 / 1998 / 다면적 근로관계와 사업주책임 / 노동법연구 (7) : 187 ~ dbpia 2. [기타자료] - 권혁 / 2012 / 단체교섭질서와 원하청관계 : 213 ~ google schola 3. [학술지(정기간행물)] - 김기선 / 2011 / 근로자파견과 도급의 판단 ― 독일에서의 논의를 중심으로 ― / 노동법연구 (31) : 51 ~ 107 dbpia 4. [기타자료] - 김형배 / 2012 / 노동법 google schola 5. [학술지(정기간행물)] - 김희성 / 2012 / 미국노동법에서의 공동사용자이론에 관한 연구 / 노동법학 (44) : 95 ~ 127 dbpia

이 논문과 연관된 판례 (12)

  • 대법원 1999. 7. 12.자 99마628 결정

    [1] 아파트 입주자 대표회의와 사이에 위수탁관리계약을 체결한 아파트 관리업자의 대리인인 관리소장이 관리사무소에서 근무하게 된 직원들과 근로계약을 체결하였다면 그 직원들은 아파트 관리업자의 피용인이라고 할 것이므로, 아파트 관리업자와 위수탁관리계약을 체결하였을 뿐인 아파트 입주자 대표회의가 직원들에 대하여 임금지급의무가 있는 사용자로 인

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  • 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결

    [1] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을

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  • 서울행정법원 2007. 7. 10. 선고 2006구합28055 판결

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  • 대법원 1972. 11. 14. 선고 72다895 판결

    본법의 적용을 받는 근로자라 함은 사용자로부터 자기근로의 대상으로 금품을 받는 것을 목적으로 하여 근로를 제공하는 자를 것이므로 운전사가 동시에 운전면허 받은 자의 지입차주로서 자기계산하에 운전업무에 종사하는 자는 본조의 근로자가 아니다.

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  • 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두7076 판결

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  • 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결

    [1] 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자가, 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 등으로 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 행위를 하

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  • 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결

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  • 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도1779 판결

    가. 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994.1.7. 법률 제47733호 직업안정법으로 전문 개정) 제3조 제1항, 제17조 제1항 소정의 근로자 공급사업에 해당하기 위하여는 근로자 공급사업자와 근로자 간에 고용 기타 유사한 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계에 있어야 하고, 근로자 공급사업

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  • 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

    [1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을

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  • 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3157 판결

    [1] 직업안정법 제33조 제1항 소정의 근로자공급사업에 해당하기 위하여는 공급사업자와 근로자간에 고용 등 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계가 있어야 하고 공급사업자와 공급을 받는 사용사업자간에 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 근로자와 공급을 받는 자간에는 사실상 사용관계가 있어야 한다.

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  • 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결

    근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의

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  • 서울고등법원 2011. 2. 10. 선고 2010누23752 판결

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