생을 마감할 권리에 관한 헌법적 고찰 : 의사조력사를 중심으로 :의사조력사를 중심으로

김하열

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김하열 (고려대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제152호

발행연도: 2016.2

수록면: 5 - 62 (58page)

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살아가면서 겪는 고통과 어려움을 어떻게 평가하고 대처할지는 삶에 있어 보편적이고 본질적인 문제이다. 그런데 사람은 누구나 늙어가고, 병들고, 죽어 간다. 늙어가고 죽어가면서 겪는 고통을 어떻게 처리할지 또한 삶의 보편적인 문제이다. 오늘날 의학의 발달로 늙어가고 죽어가는 과정은 더 길고 복잡해졌다. 죽음은 더 이상 단말마의 순간의 사건으로 완료되지 않는다. 가족, 특히 의료체계의 도움을 받으며 오랜 기간 죽음 과정이 지속된다. 이렇게 지속되는 죽음 과정을 삶의 과정과 분리하는 것은 옳지 않다. 이 문제는 삶의 문제이다. 삶의 주인공은 삶의 주체인 개인들이다. 어떻게 살아갈지를 스스로 선택하는 데에 인간의 자유와 존엄이 있듯이, 어떻게 삶을 마감할지를 선택하는 것도 인간의 자유와 존엄의 본질이다.
이 글에서는 의사의 조력을 받아 생을 마감할 자유를 중심으로, 삶과 죽음에 관한 개인의 선택권이 인간의 존엄에서 도출되는 헌법적 권리로서 존중받아야 함을 주장하였다.
먼저, 생의 마감에 관한 헌법적 논의는 비종교적, 세속적 토대에서 전개되어야 한다는 방법론적 좌표를 설정하였다 (Ⅱ). 그리고 본격적 논의에 앞서 가치중립적 용어로서 의사조력사(physician-assisted death)를 선택한 다음, 의사조력사의 개념을 분석하였다(Ⅲ). 의사의 조력으로 생을 마감할 권리의 주체의 문제는 보다 깊은 의학적, 법적 연구를 필요로 하므로 이 글에서는 일응 ‘호전의 전망 없이 견디기 힘든 고통에 처해 있는 환자’로 전제하는 것에 그쳤다.
다음으로, 의사의 조력을 받아 생을 마감할 권리의 헌법적 근거를 밝혔다(Ⅳ). 주된 헌법적 근거는 헌법 제10조에서 보장하는 인간의 존엄 및 인격권이고, 헌법 제10조와 제37조 제1항으로부터 도출되는 신체불훼손권도 보완적 논거가 된다. 생명의 절대성, 완화의료나 호스피스의 활용 가능성, 오․남용의 위험이나 ‘미끄러운 경사’론과 같은 반대논거들은 의사조력사의 헌법적 권리성을 부인하기에 충분치 않다.
이어서, 이 헌법적 권리를 제한할 수 있는 정당한 공익목적으로서, 환자의 의사결정상의 오류를 차단하는 것, 사회적 취약자에게 가해지는 압박이나 강요를 차단하는 것, 미성년자의 이익을 보호하는 것, 의료진의 기본권을 보호하는 것을 들고, 이를 위한 적정한 제한조치들을 살펴 보았다(Ⅵ). 양자 간의 조화적 균형을 꾀하는 방법은 결국, 원칙적으로 환자의 자유를 보장하면서도 오․남용 등의 위험요소들을 예외적으로 규제할 수 있는, 세심하게 설계되고 관리되는 안전시스템을 마련하는 데에 있다.
마지막으로 의사조력사의 권리를 보장하면서도 그 부작용을 방지하는 일은 민주주의 정치과정을 통해 토론과 숙의를 거쳐 입법자가 1차적으로 해결해야 할 과제임을 강조하면서, 현행 법질서에 대한 헌법적 평가를 해보았다 (Ⅶ). 우리 현행법상으로는 의사조력사에 관한 별도의 입법이 없고, 환자의 요청에 따라 의사조력사를 시행한 의사를 촉탁․승낙살인죄나 자살방조죄로 처벌하는 형법규정이 있을 뿐인데, 이 형법규정은 생을 자율적으로 마감할 권리가 지닌 헌법적 의미에 대한 아무런 고려 없이 일률적으로 처벌만 할 뿐이어서 이 권리를 비례성원칙에 위반하여 침해하고 있고, 따라서 위헌이다.

How to cope with the everyday sufferings and hardships is a universal and essential problem for ordinary people. We all get older, ill and go through the dying. Thus how to confront the sufferings and agonies coming from aging and dying is also a universal problem for the living. The process of aging and dying nowadays has become longer and more complicated due to the medical achievements. It lasts long and patients owe much to the aids from family and/or medical institutions. To separate the process of dying-which occurs in the middle of life-from that of living is not desirable. Dying is a crucial part of living. For the human liberty and dignity, the choice as to the end of one"s life is no less important than the choice as to the way how to live on.
This article asserts that individual"s free decision as to the end-of-life should be respected as a fundamental right through the constitutional guarantee of human dignity and focuses on the physician assisted death[PAD].
Firstly, a need for non-religious, secular basis for the constitutional argumentations on PAD has been acknowledged. For the argumentations, a value-neutral term, PAD, has been selected rather than others like ‘euthanasia’, "death with dignity" or "right to die". And the conceptual elements of PAD have been analysed. As for the scope of patients who could ask for PAD, "those patients whose suffering is unbearable and for whom no prospect of improvement is expected" has been suggested.
Secondly, constitutional grounds for the right to PAD have been set up. Principal ground is human dignity guaranteed in the Art.10 of Constitution of Korea, and right to security of personal body(corporeality) deducible from the Art.10 and Art.37(1) is secondary ground. Arguments such as sanctity of life, availability of palliative sedation or hospice, risk of abuse and so called "slippery slope" can not be obstacles for the acknowledgment of the right to PAD.
Thirdly, to prevent patient’s error in decision making, to cut off coercion or inducement against the vulnerables, to protect the interests of the minors, and to protect the rights of the physicians are the legitimate interests to set limits to the right to PAD. To strike balance between the interests mentioned above and the right to PAD, carefully contrived and effectively manageable safety regimes are mandatory.
Lastly, complex regulatory regimes are better created by Parliament than by the courts. Still there is no such legislation in Korea except penal provisions which ban aiding suicide. These provisions do not take the dignity of patients and their right to PAD into consideration. They unproportionately abridge the fundamental rights of the patients, thus unconstitutional.

#생을 마감할 권리 #의사조력사 #죽을 권리 #존엄사 #안락사 #생명권 #자살방조 #Right to end-to-life decision making #Physician-assisted death(dying) #Right to die #euthanasia #Death with dignity #Right to life

논문요지
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 방법론: 종교중립적 헌법해석론의 요청
Ⅲ. 의사조력사의 개념과 범위
Ⅳ. 생을 마감할 권리의 헌법적 근거
Ⅴ. 생을 마감할 권리의 법적 성격
Ⅵ. 생을 마감할 권리의 제한
Ⅶ. 생을 마감할 권리의 실현 경로와 헌법적 평가
Ⅷ. 결론
〈참고문헌〉
〈Abstract〉

참고문헌 (30)

참고문헌 신청

계희열, 헌법학(중), 박영사, 2007.

김일수․서보학, 새로 쓴 형법각론, 박영사, 2015.

김재윤, 생명의 형법적 보호, 전남대학교출판부, 2014.

김하열, 헌법소송법, 박영사, 2014.

김현귀, 연명의료중단의 헌법적 문제, 헌법재판연구원, 2015.

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대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결

[1] 환자가 의사 또는 의료기관(이하 `의료인’이라 한다)에게 진료를 의뢰하고 의료인이 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의료인과 환자 사이에는 의료계약이 성립된다. 의료계약에 따라 의료인은 질병의 치료 등을 위하여 모든 의료지식과 의료기술을 동원하여 환자를 진찰하고 치료할 의무를 부담하며 이에 대하여 환자 측은 보수를 지급할
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헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2009헌바42 전원재판부

가. 이 사건 법률조항이 불법 취득한 타인간의 대화내용을 공개한 자를 처벌함에 있어 형법 제20조(정당행위)의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정을 적정하게 해석 적용함으로써 공개자의 표현의 자유도 적절히 보장될 수 있는 이상, 이 사건 법률조항에 형법상의 명예훼손죄와 같은 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 아니하였
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헌법재판소 1989. 3. 17. 선고 88헌마1 全員裁判部

가. 입법행위(立法行爲)의 소구청구권(訴求請求權)은 원칙적으로 인정될 수 없고 다만 헌법(憲法)에서 기본권보장(基本權保障)을 위하여 법령(法令)에 명시적(明示的)인 입법위임(立法委任)을 하였을 때, 그리고 헌법해석상(憲法解釋上) 특정인에게 구체적인 기본권(基本權)이 생겨 이를 보장(保障)하기 위한 국가의 행위의무(行爲義務) 내지 보호의
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서울고등법원 2009. 2. 10. 선고 2008나116869 판결

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헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌가23 전원재판부

가. 가석방의 요건에 관한 규정은 사법부에 의하여 형이 선고·확정된 이후의 집행에 관한 문제일 뿐 이 사건 당해 재판 단계에서 문제될 이유는 없고, 달리 위 규정이 당해 사건에 적용될 법률조항임을 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 이 사건 위헌제청 중 형법 제72조 제1항 중 `무기징역’ 부분은 재판의 전제성이 없
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헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 전원재판부

가. 이 사건 심판대상인 `공권력의 불행사’라는 것은 `연명치료 중단 등에 관한 법률의 입법부작위’인바, 위 입법부작위(또는 입법의무의 이행에 따른 입법행위)의 직접적인 상대방은 연명치료 중단으로 사망에 이르는 환자이고, 그 자녀들은 위 입법부작위로 말미암아 `환자가 무의미한 연명치료로 자연스런 죽음을 뒤로한 채 병상에 누어있는 모습’을
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