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자료유형
학술저널
저자정보
조현욱 (건국대학교)
저널정보
숭실대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢 第35輯
발행연도
2016.1
수록면
381 - 402 (22page)

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대법원은 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우에 그 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조 및 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다고 판시하였다. 또한 상습절도 목적으로 주간에 주거에 침입하였다가 절도에 이르지 아니한 경우에 절도미수로 판단하지 않고 별개의 주거침입죄가 성립한다고 판시하였다. 그러나 이러한 입장은 상습절도 1죄만 성립한다고 판시한 기존판결의 입장과 배치되는 측면이 존재하며, 처벌의 불균형문제 및 별개의 주거침입죄 성립여부 그리고 상습범과 관련하여 해석·적용의 문제가 발생할 수 있다.
상습절도범에 대한 상습절도죄 및 주거침입죄의 죄수를 실체적 경합관계로 판시한 대상판례의 결론에는 동의하나, 아직까지 처단형의 불균형문제가 여전히 존재하기 때문에 해석을 통하여 이를 해결하기에는 한계가 있다.
처단형의 불균형을 근본적으로 해결하는 방법으로 주거침입과 결합된 절도죄의 규정을 정비하는 입법론적 방법을 생각해 볼 수 있다. 즉 야간주거침입절도죄를 폐지함으로써 일본형법처럼 주거침입과 절도의 결합가중형태의 구성요건을 없애거나, 독일형법처럼 주·야간을 구별하지 않고 주거침입절도죄로 통합하는 방안이다.
#주거침입 #상습절도 #실체적 경합 #포괄일죄 #흡수관계 #Intrusion upon habitation #habitual robbery #substantive concurrence #inclusive crime #absorption relation

목차

국문초록
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 주거침입이 상습절도의 수단이 된 경우의 죄수관계
Ⅲ. 대상판례에의 적용과 검토
Ⅳ. 나오는 말
참고문헌
Abstract

참고문헌 (19)

참고문헌 신청
김성돈, 『제2판 형법각론』, 성균관대학교 출판부, 2009. google schola 김성천 외, 『제4판 형법각론』, 소진, 2014. google schola 김일수·서보학, 『제8판 새로 쓴 형법각론』, 박영사, 2015. google schola 박상기, 『제8판 형법각론』, 박영사, 2011. google schola 박재윤, 『제4판 주석형법 형법각칙(5)』, 한국사법행정학회, 2006. google schola

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  • 대법원 1978. 2. 14. 선고 77도3564 전원합의체 판결

    확정 판결을 받은 1971.5.3자 특수절도범행과 이 사건으로 기소된 1970.12.24자 야간주거침입절도범행이 다같이 피고인의 절도습벽에서 이루어 졌다고 한다면 위 두 범죄는 실체법상 일죄인 상습특수절도의 포괄일죄의 관계에 있으므로 위 특수절도죄에 대한 확정 판결의 기판력은 야간주거침입절도죄로 기소된 공소사실에 대하여도 미치게 된다.(다

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    특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항에 규정된 상습강도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 강도의 목적으로 강도예비를 하였다가 강도에 이르지 아니하고 강도예비에 그친 경우에도 그것이 강도상습성의 발현이라고 보여지는 경우에는 강도예비행위는 상습강도죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습강도죄의 1죄만을 구성하고 이

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  • 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결

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  • 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결

    「다수의견」

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    절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다

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  • 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1753 판결

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  • 대법원 1983. 4. 12. 선고 83도422 판결

    주거침입죄는 상습특수절도죄에 흡수되는 것이 아니므로 양죄는 포괄일죄가 아닌 경합범관계에 있다.

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  • 대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1394 판결

    피고인이 피해자와 이웃 사이어서 평소 그 주거에 무상출입하던 관계에 있었다 하더라도 범죄의 목적으로 피해자의 승락없이 그 주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립된다.

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  • 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300,2011감도5 판결

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    [1] 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다.

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  • 대법원 1976. 4. 13. 선고 76도259 판결

    절도죄에 있어서 상습성의 인정은 절도행위를 여러번 하였다는 것만으로 반드시 인정된다고는 볼 수 없고 그 범행이 절도습성의 발현한 것으로 인정되는 경우에만 상습성의 인정이 가능한 것이고 수회의 범행이 우발적 동기나 급박한 경제적 사정에서 생한 것으로써 범인이 평소에 가지고 있던 절도습성의 발현이라고 볼 수 없는 경우에는 이를 상습절도로 인정

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  • 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16,19,23(병합) 전원재판부

    심판대상조항은 별도의 가중적 구성요건표지를 규정하지 않은 채 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정하여 어느 조항으로 기소하는지에 따라 벌금형의 선고 여부가 결정되고, 선고형에 있어서도 심각한 형의 불균형을 초래하게 함으로써 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본

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  • 대법원 1979. 12. 11. 선고 79도2371 판결

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    형법 제331조의2, 제332조 및 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 `특가법`이라 한다) 제5조의4 제1항 등의 규정 취지나 자동차등불법사용죄의 성질에 비추어 보면, 상습으로 절도, 야간주거침입절도, 특수절도 또는 그 미수 등의 범행을 저지른 자가 마찬가지로 절도 습벽의 발현으로 자동차등불법사용의 범행도 함께 저지른 경우에 검사가 형법상

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  • 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결

    [1] 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8529호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제6호, 제55조 제2호, 제52조 제1항 제2호, 제54조 제1항 제1호의 각 위반행위 자체가 사기행위라고 볼 수는 없고, 나아가 그 하나의 각 행

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  • 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결

    [1] 상습범이란 어느 기본적 구성요건에 해당하는 행위를 한 자가 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽, 즉 상습성이라는 행위자적 속성을 갖추었다고 인정되는 경우에 이를 가중처벌 사유로 삼고 있는 범죄유형을 가리키므로, 상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀다 하더라도 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 없는 한 각 죄는 원칙적으로 별개

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  • 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2182 판결

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  • 대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1068 판결

    상습절도의 목적으로 주거침입을 한 경우에 상습자가 저지른 위 주거침입은 별개의 죄를 구성하는 것이 아니라 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항이 정한 구성요건적 사실에 포함되어 있는 것으로 보아 상습절도 또는 그 미수죄를 그 내용으로 하는 동 법조 제1항 위반의 1죄만을 구성하는 것으로 해석함

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  • 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결

    특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한, 형법 제330조의 야간주거침입절도죄 및 제331조 제1항의 손괴특수절도죄를 제외하

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  • 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도8169 판결

    형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 형법 제331조 제1항에 규정된 특수절도(야간손괴침입절도)죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다. 또 형법 제3

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  • 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1985,2003감도26 판결

    [1] 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 다른 사람의 주거에 침입하여 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 그에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시하면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.

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  • 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003도665 판결

    특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항에 규정된 상습강도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 강도의 목적으로 강도예비를 하였다가 강도에 이르지 아니하고 강도예비에 그친 경우에도 그것이 강도상습성의 발현이라고 보여지는 경우에는 강도예비행위는 상습강도죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습강도죄의 1죄만을 구성하고 이

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