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자료유형
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저자정보
저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제31권 제4호
발행연도
2019.1
수록면
257 - 294 (38page)

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야간주거침입절도 등 절도죄의 여러 가중구성요건을 모두 적용할 수 있는 사안에서 어느 조문을 적용해야 하는지, 특히 주거침입죄와 손괴죄 등 절도죄의 가중구성요건의 일부로 규정되어 있으면서 그에 대한 독자적 처벌조문이 존재하는 경우를 어떻게 해결해야 하는지가 문제가 되었다. 학설은 절도죄의 가중구성요건을 모두 적용할 수 있는 사안에서 크게 상상적 경합설과 합동절도의 포괄일죄설로 엇갈리며 대법원의 입장은 분명하지 않았다. 다만 대법원은 상습절도와 주거침입죄의 관계에 관한과거의 전원합의체 판결을 통해 구특가법 제5조의4 제1항의 해석을 통해 주거침입죄를 따로 묻지 않는다고 판결하였으며, 형량의 불균형을 해소하려는 대법원의 이러한논거는 포괄일죄설의 논거가 되었다. 그러나 구특가법 제5조의4에 대한 헌법재판소의 위헌결정 이후 상습절도에 대해 적용되는 형법전의 조문의 형태에 비추어 볼 때주거침입 또는 손괴는 상습절도에 흡수된다고 볼 수 없다. 그렇기 때문에 대법원도특수절도와 주간의 주거침입은 경합범이라고 판결한다. 주거침입 또는 손괴를 불기소함으로써 형의 불균형을 해소하려는 실무의 경향도 있다. 주거침입죄와 손괴죄는절도죄의 가중구성요건의 미수범의 해석에도 영향을 미친다. 이 글은 절도죄의 가중구성요건에 대한 우리 형법의 입법과정, 외국의 입법례 및주거침입죄 및 손괴죄가 절도죄의 가중구성요건과 어떠한 관계를 갖는지에 대한 이론과 실무를 분석하였다. 포괄일죄설은 형량의 불균형을 해소하겠다는 목표에서 상습절도죄와 주거침입죄의 관계에 대한 대법원의 과거 전원합의체 판결을 논거로 제시하나, 이 판결은 사실상 파기되었다고 볼 것이며, 이 견해는 과연 ‘포괄일죄’가 무엇인지를 설명하지 못한다는 문제가 있다. 상상적 경합설은 이론적인 타당성은 있으나, 야간주거침입절도와 특수절도가 상상적 경합이라고 설명한다면 흉기휴대절도와합동절도라는 특수절도의 두 가지 유형을 하나의 행위로 실현한 경우도 상상적 경합이라고 설명해야 할 것이다. 우리 형법이 규정하고 있는 절도죄의 가중구성요건은역사적 해석에 비추어볼 때 각각이 독립적인 성격을 지니고 있다고 보기는 어려우며, 결론적으로는 상상적 경합 또는 포괄일죄라는 설명과 마찬가지로 합동절도 하나로 판단하면 될 것이다. 이러한 해석의 전제로 절도죄의 가중구성요건의 실행의 착수 시기에 관한 해석도통일적으로 할 필요가 있다. 주거침입이 결합범의 일부로 규정되어 있는 구성요건에서는 주거침입시에 전체 절도의 실행의 착수가 있다고 보는 설명이 일반적이다. 그러나 결합범에서도 선행한 구성요건적 행위의 착수로 무조건 전체범죄의 실행의 착수를 인정하는 것이 아니라 실행의 착수시기에 대한 절충설(주관적 객관설)에 따라해당범죄의 보호법익에 대한 직접적 위험에 이르는 단계에서 실행의 착수가 있다고보아야 한다.
#Diebstahl #Qualifikation des Grundtatbestandes #Besonders schwere Falle mit Legelbeispiel #Hausfriedensbruch #Sachbeschadigung

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