동아시아의 사형제도 현실과 미래 : 일본, 중국 그리고 한국을 중심으로 :일본, 중국 그리고 한국을 중심으로

허일태

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자료유형: 학술저널

저자정보: 허일태 (동아대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제158-3호

발행연도: 2017.2

수록면: 777 - 811 (35page)

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사형제도를 존치하고 있는 동아시아의 중국, 일본과 한국 정부는 공통적으로 국민의 법감정상 불가피한 제도라는 입장을 아직도 여전히 고수하고 있다. 그럼에도 최근에는 이들 국가에서 과거와 다른 차원에서 변화된 양상을 나타내고 있다. 즉 한국은 1997년 12월 사형을 집행한 이래로 19년여의 세월이 흘렀다. 그간 사형을 한 번도 집행하지 않음으로서 국제사회는 한국을 실질적 사형제도폐지국가로 분류되고 있다. 일본도 최근에 사형제도의 폐지를 위한 시민단체, 특히 일본 변호사단체를 중심으로 사형제도폐지운동을 체계적으로 전개하고 있다. 중국조차도 최근 2번의 형법개정을 통하여 법정형이 사형이 명시되어 있는 범죄의 범위를 지속적으로 축소하고 있으며, 중국형법연구회는 2049년을 사형제도의 완전한 폐지의 원년이 될 수 있도록 노력하고 있다. 이런 점에서 볼 때 동아시아에서 사형제도는 기간 유지될 것으로 보이지만, 20~30년이 지나면 폐지될 것으로 보인다. 그 이유는 다음과 같다.
첫째로 동아시아 각국은 헌법에서 인간의 존엄을 대원칙으로 삼고 있고, 이에 따라 기본권의 본질적 침해를 삼가거나 축소하는 경향에 있다. 이 때문에 중국을 비롯한 일본과 한국은 신체의 자유권을 본질적으로 박탈하는 고문의 금지 등 기본권의 본질적 권리침해를 제한하거나 허용하지 않고 있다. 그러기에 아무리 악질적인 절도범이라도 그자의 팔을 자르는 절단형을 이들의 어떤 국가도 허용하지 않는다. 다시는 절도를 못하게 할 수 있는 효과적인 제재임에도. 이러한 종류의 형벌허용은 헌법상 보장된 고문의 금지 등 인간기본권의 본질적 침해를 의미하기 때문이다. 신체의 절단형이 그렇게 잔인하고 인간존엄의 본질적 침해라서 허용될 수 없다면, 절단형보다 더욱 잔인한 사람의 생명박탈은 인간존엄에 대한 더 큰 본질적 침해이지 결코 그 이하일 수 없는 것이다.
둘째로 국가는 윤리적 존재이기에 자신의 언명을 준수해야하고, 국가 자체의 공권력행사도 윤리적 정당성을 갖추어야 한다. 국가가 한편으로 강도나 사기를 금하면서 다른 한편으로 국가 스스로 그런 범죄를 범할 수 있도록 허용한다면 국가의 윤리적 기준을 걷잡을 수 없게 되고, 아울러 국민들의 준법정신도 파괴되어 사회평화는 걷잡을 수 없게 된다. 그러므로 한편으로 국가 스스로 ‘사람을 죽이지 말라’고 하면서 다른 한편으로 사람을 의도적으로 살해하는 사형제도의 허용은 그 자체 윤리적 모순이자, 법치국가원칙을 파괴하는 행위이기도 하다.
셋째로 사형제도의 존치와 집행이 살인범죄 등 반인륜적 강력범죄의 예방효과를 가지려면 그 효과가 입증되어야 한다. 그런데 1988년과 2002년 UN 인권위원회의 광범위한 조사결과 사형제도의 존치가 살인사건 등의 발생억제에 효과가 있음을 밝혀내지 못했다. 더욱이 한국이 실질적 사형제도폐지국가로 인정되어 지난 19년여 동안 사형집행을 하지 않고 있음에도 2011년 이후부터 2016년 말까지 오히려 살인사건이 점진적으로 축소하고 있다. 이 사실은 사형제도가 살인사건의 예방효과를 의심케 한다. 그렇다면 사형제도가 살인범죄와 같은 강력범죄에 대한 예방효과가 없다면, ‘의심스러울 때 우리는 사람을 죽이는 쪽으로 가야할까, 아니면 사람을 살리는 쪽으로 가야할까?

In relation to the death penalty, the East Asian countries of China, Japan and South Korea of the situation, in general, is recognition that the people of the law sentiment on the inevitable system was still dominant. Still to come in today, it shows the appearance that has changed in a different dimension than the past. For example, South Korea since the enforcement of the December 1997 death, Years of 18 years 10 months flows. In response to the fact that not yet enforce the death penalty, it has been classified in substantially the state abolished the death penalty. For the abolition of Japan is also becoming recently the death penalty, Japan lawyers organization becomes a subject, has been systematically expand the death penalty abolished movement. In addition, even it has also sharply reduced the scope of the crimes that you are statutory penalty the death penalty contained in the near in China, see that you are striving to be the first year of the complete abolition of the death penalty in 2049.
When viewed from this point, the abolition of the death penalty system in East Asia, but is likely to be maintained for a long period of time future, is expected to be abolished after 20 to 30 years. The reason for this is as follows.
First, the human dignity is a fundamental principle in East Asia countries, this by, or refrain from essentially infringement of fundamental rights, there is a tendency to shrink. For this reason, Japan and South Korea, including China, such as the prohibition of torture, which essentially deprived of liberty rights of the body, or to limit the essential infringement of basic rights, does not allow. For example, no matter how a man commit a robbery, does not allow even a truncated off the arm of the person any country of them. Allow these kind of punishment is because to essentially infringement of basic human dominion such as the prohibition of torture, which is guaranteed under the Constitution. If there is essentially no infringement because the possibility is of human dignity is so cruel truncated form of the body, is a larger essentially infringement for the human dignity deprived of the excess of life than the truncated never be the following it can not be.
Second, precisely because the nation’s ethical present, to comply with their own statement, must also be equipped with a justification for their actions. Country or committed a strength, if fraud ahead of you are satisfied, the people of the law-abiding spirit is destroyed, the peace of society is because the get out of hand. Therefore, the country has imposed the punishment and promised the people, “Do not commit a crime”, “Do not kill the people”, in violation of this. Then, on the one hand, while with the nation itself, “Do not kill the people”, the possibility of the death penalty for intentionally killing a person in the other hand, in itself, is an ethical conflict.
Third, in order of stripping and enforcement of the death penalty has a preventive effect of violent crime, such as murder crime, the effect must be demonstrated. However, it was not able to clear that of stripping of a wide range of survey results the death penalty system of the United Nations Human Rights Commission is effective in suppressing generation of murder crime in 1988 and 2002. In addition, South Korea has been certified to the state abolished virtually death penalty, during the past 18 years 10 months, even though since 2011, not the executioner, but rather shrinking anti-humanity Homicide gradually. This fact, the death penalty is to doubt the preventive effect of the murder. Then, if the death penalty is no preventive effect of violent crime such as murder crime is, “When in doubt, do not we do not to be go toward the kill the person, or if not go toward the take advantage of the people?

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대법원 1990. 4. 24. 선고 90도319 판결

국가의 형사정책으로 질서유지와 공공복리를 위하여 형법에 사형이라는 형벌을 규정하였다 하여 이를 헌법에 위배된 것이라 할 수 없다.
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대법원 1991. 2. 26. 선고 90도2906 판결

가. 헌법 제12조 제1항에 의하면 형사처벌에 관한 규정이 법률에 위임되어 있을 뿐 그 처벌의 종류를 제한하지 않고 있으며, 현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적감정 등을 고려하여 국가의 형사정책으로 질서유지와 공공복리를 위하여 형법 등에 사형이라는 처벌의 종류를 규정하였다 하여 이것이 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
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대법원 1994. 12. 19.자 94초123 결정

형법 제250조, 제41조 등 사형이라는 형벌을 규정한 형법 규정이 헌법위반의 법률이라고 할 수 없고, 사형의 집행을 인정하는 형법 제66조, 행형법 제57조 제1항이 헌법에 위배되는 것이라고 볼 수 없다.
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대법원 2000. 7. 6. 선고 2000도1507 판결

[1] 우리 법이 사형제도를 두고 있지만, 사형은 사람의 목숨을 빼앗는 마지막 형벌이므로, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용될 수 있으므로, 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유
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헌법재판소 1996. 11. 28. 선고 95헌바1 전원재판부〔합헌 · 각하〕

1. (가) 生命權 역시 憲法 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없는 것이나, 生命權에 대한 제한은 곧 生命權의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 死刑이 比例의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 公共의 利益을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한
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대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도924 판결

[1] 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어
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헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌가23 전원재판부

가. 가석방의 요건에 관한 규정은 사법부에 의하여 형이 선고·확정된 이후의 집행에 관한 문제일 뿐 이 사건 당해 재판 단계에서 문제될 이유는 없고, 달리 위 규정이 당해 사건에 적용될 법률조항임을 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 이 사건 위헌제청 중 형법 제72조 제1항 중 `무기징역’ 부분은 재판의 전제성이 없
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