토마스 아퀴나스와 매매에 있어 하자의 고지 의무 : 로마법, 신학대전, 현행 민법의 연결 가능성을 중심으로 :로마법, 신학대전, 현행 민법의 연결 가능성을 중심으로

한승수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 한승수 (중앙대학교)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第55號

발행연도: 2017.4

수록면: 179 - 220 (42page)

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토마스 아퀴나스의 신학대전에서 私法을 다루는 몇 개의 개소가 있는데, 그 중 제2부 제2편 77문의 소문 3.에서는 “매도인이 매도된 물건의 하자를 말하여야 하는 의무가 있는지” 즉, 하자의 고지의무가 다루어진다. 여기서는 숨겨진 하자와 명백한 하자를 구별하여, 숨겨진 하자의 경우 매도인이 그 존재를 알고 있는 경우 고지의무를 인정하고, 명백한 하자의 경우 이를 부정한다. 토마스 아퀴나스는 매매의 등가성에서 “정당한 가격”(iustum pretium)을 도출하지만, 하자의 고지의무는 주로 윤리적 의무를 기초로 도출하고 있다. 또한 물건의 하자와 외부적 상황을 구별하여 고지하여야 할 대상을 특정하고 있다.
이와 같은 토마스 아퀴나스의 결론의 저변에는 로마법이 존재한다. 12세기 초반 로마법 대전이 발견되면서 그 연구가 가속되어 토마스 아퀴나스의 시대인 13세기에는 그 전성기를 맞이하였기 때문이다. 이와 같은 로마법 연구의 급속한 발전은 비록 나라에 따라 다르지만 당대의 법문화 혹은 법인식에 엄청난 영향을 미쳤음이 분명하다. 이미 로마법에서는 명백한 하자와 숨은 하자를 구별하여 매수인 스스로 명백한 하자를 검수하고 그를 바탕으로 계약을 체결하도록 하고, 일정한 숨은 하자의 경우에는 매도인에게 고지의무를 지도록 했다. 이는 시장안찰관 고시에 의하여 마련된 제도로서, 현행 민법의 하자담보책임의 뿌리이다.
우리 현행 민법 체계도 하자의 고지의무에 있어 토마스 아퀴나스의 결론과 일치한다. 매수인 스스로가 매매 목적물을 확인할 의무는 당연히 전제되어 여러 법조문 및 판례에서 드러나거니와, 명백한 하자와 숨은 하자를 구별하여 처리하는 방식도 찾을 수 있다. 매매에 있어서는 ‘경험칙상’ 고지의무를 인정한 경우도 있고, 매매의 부수적 의무로서 고지의무를 인정한 경우도 있다. 이와 관련하여, 경우에 따라서는 불법행위책임이 문제되고, 또 경우에 따라서는 채무불이행책임이 문제된다.
이 논문에서는, 신학대전의 사료와 로마법 사료를 검토하고 현재의 판례의 태도를 확인하는 데에 그친다. 그 세 점을 이어나가는 연구 및 로마법의 각 개소와 우리 판례 각각을 보다 심도 있게 분석하는 연구는, 향후의 과제로 남겨 두기로 한다.

There are a few questions reviewing private law in Summa Theologica of Thomas Aquinas, among which II-II q.77 a.3 is dealing with the question of ‘the seller has the obligation to inform the defect in the object sold.’ St. Thomas discriminates between ‘latent defect’ and ‘patent defect’, and in the case of ‘latent defect’ it is said that the seller has to inform the defect when he knows the existence, but in the case of ‘patent defect’ to the contrary. According to St. Thomas, though the ‘iustum pretium’ is drawn from the equivalence of the sale, the obligation to inform the defect is deducted from ethical duty. And he differs the defect of the thing from the outer circumstances.
The base of the this conclusion must be Roman Law. In the early 12<SUP>th</SUP> century, discovering the ‘Corpus Iuris Civils’ accelerated the study of Roman Law, so that it has heyday in the 13<SUP>th</SUP> century. It is said that Roman Law has influenced a lot on the legal culture and legal recognition of european countries even though the extent would vary from country to country. In Roman Law, the distinction between patent defect and latent defect was accepted that the purchaser has to examine the object of the sale and buy it based on his scrutinization, and in the case of latent defect the seller knowing the existence of the defect has the obligation to inform. This responsibility system came from the edictum of aediles, which stays in our Civil Code as it was.
The conclusion of our civil law is very similar to that of St. Thomas. Many provisons and cases are based on the notion that the buyer has the obligation to examine the object by himself, and the distinction between latent and patent defect can be found easily. In the cases of sales, some conceded the obligation according to empirical rules, and the others as an ancillary obligation of sale. Therefore, in some the tort was at issue, but in the others non-performance of the contract.
This article ends up with grasp the meaning of the II-II q.77 a.3, the basic rule of Roman Law, and the conclusion of our civil law. The study to connect these three points and the exegese of the individual cases of the Roman Law and our precedents is left to the object of the following study.

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[학술지(정기간행물)] - 권영준 / 2017 / 2016년 민법 판례 동향 / 民事法學 (78)

[단행본] - 곽윤직 / 2002 / 민법주해 [XIV](남효순 집필부분) / 박영사

[단행본] - 김재형 / 2016 / 민법판례분석 / 박영사

[학술지(정기간행물)] - 김진우 / 2004 / 독일의 채권자지체론－채권자지체의 법적 성질을 중심으로 / 한독법학 (15)

[단행본] - 마르크 블로크 / 2002 / 봉건사회 I / 한길그레이트북스

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대법원 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결

[1] 투자신탁회사와 지역금융기관인 고객 사이에 재정경제부 장관의 승인을 받고 그 내용이 기재되어 사전인가된 수익증권에 의하지 않고 개별적으로 이루어진 수익보장약정은 공정한 투자신탁 거래질서를 해하는 것으로서 증권투자신탁업법의 여러 규정들, 특히 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것) 제
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대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결

[1] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지)에 의한 협의취득을 하기 위하여는 매수인은 공공사업을 시행하는 자여야 하는바, 행정청이 아니면서 도시계획사업을 시행하는 자는 도시계획사업에 관한 허가와 고시가 있은 때 위 특례법상
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대법원 2015. 6. 24. 선고 2013다522 판결

[1] 상인 간의 매매에서 매수인이 목적물을 수령한 때에는 지체 없이 이를 검사하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시, 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에는 6개월 내에 매수인이 매도인에게 그 통지를 발송하지 아니하면 그로 인한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구하지 못하도록 규정하고 있는 상법 제69조 제1항은 민법상 매도인의 담보
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대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다54997 판결

[1] 일반적으로 매매거래에서 매수인은 목적물을 염가로 구입할 것을 희망하고 매도인은 목적물을 고가로 처분하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있으며, 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것으로 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상 의무가 인정된다고 볼만한 특별한 사정이
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대법원 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결

[1] 특별한 사정이 없는 한 변제자가 타인의 채무에 대한 보증인으로서 부담하는 보증채무(연대보증채무도 포함)는 변제자 자신의 채무에 비하여 변제자에게 그 변제의 이익이 적다고 보아야 한다.
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대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결

[1] 투자신탁회사의 임직원이 고객에게 투자신탁상품의 매입을 권유할 때에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 투자신탁의 특성과 주요내용을 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있고, 이러한 주의의무를 위반한 결과 고객에게 손해가 발생한 때에는 불법행위로 인한 손
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대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다1146,1153 전원합의체 판결

[1] 甲이 乙 은행 등과 체결한 키코(KIKO) 통화옵션계약이 불공정행위인지 문제 된 사안에서, 위 계약의 구조는 환율 변동의 확률적 분포를 고려하여 쌍방의 기대이익을 대등하게 한 것이므로 계약 체결 후 시장환율이 당초 예상과 달리 변동함으로써 결과적으로 쌍방의 이익에 불균형이 생겼다 하더라도 그 때문에 계약 자체가 현저하게 불공정하게 체결되었다고 볼 수
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대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다21593 판결

운송물인 페놀의 변색이 그 자체의 특수한 성질이나 제조과정에서 생성된 부산물의 존재 등 숨은 하자로 인하여 생긴 것이고, 그와 같은 변색은 그 특수한 성질이나 숨은 하자로 인하여 보통 생길 수 있는 것이라고 봄이 상당하므로, 상법 제789조 제2항의 규정에 의하여 해상운송인의 책임이 면책된다고 한 사례.
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대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79742 판결

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대법원 1991. 8. 13. 선고 91다14970 판결

중매인이 군수산업협동조합으로부터 경락받은 수산물에 숨은 하자가 있어도 농수산물유통및가격안정에관한법률에 기한 위 조합의 공판사업규정이 정한 바에 따라 즉시 이의하고 그 인수를 거부하지 아니한 이상 상법 제69조 제1항 소정의 손해배상청구를 할 수 없다고 한 사례
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대법원 1995. 6. 30. 선고 94다23920 판결

가. 민법 제581조, 제580조에 기한 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도, 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자 발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다.
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대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다8044 판결

[1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할
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대법원 2001. 1. 16. 선고 98다58511 판결

[1] 토지수용법에 의한 수용재결의 효과로서 수용에 의한 기업자의 토지소유권취득은 토지소유자와 수용자와의 법률행위에 의하여 승계취득하는 것이 아니라, 법률의 규정에 의하여 원시취득하는 것이므로, 토지소유자가 토지수용법 제63조의 규정에 의하여 부담하는 토지의 인도의무에는 수용목적물에 숨은 하자가 있는 경우에도 하자담보책임이 포함되지 아니하여
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대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다17220 판결

[1] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 의한 판매회사는 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무를 부담한다. 그리고 이러한 투자권유단계에서
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대법원 1990. 2. 27.자 89다카18792 결정

액화석유가스 판매사업자인 갑이 액화석유가스 충전사업자인 소외 을회사로부터 충전공급받은 액화석유가스통의 밸브부분에 액화석유가스 판매사업자나 종업원이 쉽게 발견할 수 없는 흠이 있어 갑의 피용인 병이 가스통 교체작업을 하다가 밸브부분이 부러져 통안에 있던 액화석유가스가 기화되면서 화기에 인화되어 화재가 발생하였다면 그 밸브부분이 병에 의한 가
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대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다55699 판결

[1] 고객의 자산을 관리하는 금융기관은 고객에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담하는 것이므로, 고객의 투자목적·투자경험·위험선호의 정도 및 투자예정기간 등을 미리 파악하여 그에 적합한 투자방식을 선택하여 투자하도록 권유하여야 하고, 조사된 투자목적에 비추어 볼 때 고객에게 과도한 위험을 초래하는 거래행위를 감행하도록 하여 고객의
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대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결

[다수의견] 헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것), 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 구 폐기물관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것)의 취지와 아울러 토양오염원인자의 피해배상의무 및
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대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결

가. 갑이 을의 주문에 따라서 갑소유의 재료를 사용하여 특수하게 만든 자동차부품을 공급하고 을로부터 이를 수입하여 가는 외국의 병 외에는 이를 타에 매각처분하기가 불가능한 불대체물의 제작공급계약의 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 되고 그와 같은 수급인의 하자담보책임은 무과실책임이므로 매
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대법원 2010. 11. 11. 선고 2009다83629 판결

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대법원 1992. 4. 14. 선고 91다17146, 91다17153(반소) 판결

가. 영업양도계약서의 중재조항에 “본계약내용에 관하여 당사자 간에 해결할 수 없는 법적 분쟁”을 중재대상으로 규정하고 있는 경우, 본계약내용에 관한 법적 분쟁이라고 함은 단순히 계약내용의 의미해석에 관한 분쟁만이 아니라 계약내용의 성립과 그 이행 및 그 효력의 존부에 직접 관련되거나 밀접하게 관련된 분쟁까지도 포함하는 취지라고 보아야 한다.
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대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결

[1] 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제2항은 위탁회사가 발행한 수익증권을 수익자가 매입하는 거래에 있어서, 위탁회사는 재무부장관(현 재정경제부장관)의 승인을 얻어 원본의 손실을 초래할 경우 또는 미리 정한 최소액의 이익을 얻지 못할 경우에 그 보전 또는 보족에 관한 사항
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대법원 2015. 12. 24. 선고 2014다49241 판결

채무자가 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 아니하는 승낙을 하였더라도 양도인에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인에게 대항하지 못할 뿐이고(민법 제451조), 채권의 내용이나 양수인의 권리 확보에 위험을 초래할 만한 사정을 조사, 확인할 책임은 원칙적으로 양수인 자신에게 있으므로, 채무자는 양수인이 대상 채권의 내용이나 원인이 되는 법률관계에 대하여 잘
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대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812,5829,5836 판결

[1] 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로
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