프랑스 행정법상 실시협약 변경의 한계

박우경

doi:10.35979/ALJ.2017.12.51.45

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박우경 (이화여자대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第51號

발행연도: 2017.12

수록면: 45 - 71 (27page)

DOI: 10.35979/ALJ.2017.12.51.45

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국가나 지방자치단체가 공공재정으로 수행하여 온 많은 사업들을 민간과의 계약 체결을 통해 수행하는 경우, 예상하지 못한 문제들이 발생하기도 한다. 특히 사회기반시설 건설 관련 실시협약의 변경은 우리 사회에서도 많은 쟁점을 불러일으켰다. 실시협약의 변경은 공정한 입찰절차, 혈세 낭비 방지 등의 공익이라는 가치와 사업시행자의 신뢰보호, 민간투자사업의 효율성 담보 등의 가치가 충돌할 여지를 안고 있어 이를 어떻게 조화시킬 것인가의 문제이기도 하다. 이 글은 실시협약 변경의 조건과 기준을 정립하는 데에 시사점을 줄 수 있을 비교 준거로 프랑스 행정계약에서의 계약 변경 조건을 검토한다.
프랑스는 공역무 수행을 위하여 특허계약, 민관협력계약 등의 행정계약을 활용한 경험을 오랫동안 축적하여 왔고, 최근에는 EU 지침을 수용하는 과정에서 관련 법제를 수정하고 보완하는 작업을 거치고 있다. 특히 프랑스는 일찌감치 공역무 수행 원칙에 기초해 일반사법상의 계약과 행정계약을 구별하여 관련 개념과 제도를 정교화해 온 대표적인 나라로, 공익 추구를 본원적 목표로 한다는 전제하에 계약 당사자의 권익을 해치지 않는 선에서 그러한 목표가 달성되는 데에 필요한 계약 수정 및 보완의 여지를 확고하게 규정하고 있다.
‘계약이 현저하게 변경되지 않은 경우’에 입찰절차를 새로이 거치지 않고도 계약당사자 간 계약변경이 가능하다는 계약변경의 기본 원칙은 바로 위의 지향을 반영하고 있다. 현행 프랑스 법령상 현저한 계약변경으로 간주되지 않는 경우로서 입찰절차를 새로이 거치지 않고도 인정되는 실시협약 변경의 사유로는 계약서에 미리 정해진 변경사유가 발생한 경우, 추가적인 공사 또는 서비스를 원래의 사업자로부터 공급받는 것이 불가피한 경우, 발주청이 예견하지 못하는 상황이 발생한 경우, 새로운 사업시행자가 원래의 사업시행자의 법적 지위를 승계한 경우 등을 들 수 있다.
이러한 세부 조건은 공익을 기본적으로 우위에 두면서도 계약 상대방의 권익을 해치지 않는 선에서 긍정적인 또는 건설적인 방향으로 공익 달성에 필요한 추가 조치들을 유연하게 할 수 있는 여지를 마련한 것으로 평가할 수 있다. 이처럼 행정의 권리와 민간의 권리를 공익이라는 상위 목표에 비추어 조율해 균형을 맞추려는 지향은 계약 변경을 둘러싼 이분법적 시각—행정‘계약’에 주목해 계약을 무조건 지켜야 한다는 시각과 ‘행정’계약에 주목해 행정이 계약을 일방적으로 바꿀 수 있다는 시각—을 넘어서는 데에 도움이 되리라고 본다. 이는 특히 실시협약 변경의 구체적인 조건과 절차에 관한 관심이 커지고 있는 우리나라의 상황에서, 이들을 자리매길 수 있는 행정계약의 기본 목표와 원칙에 대한 일관된 시각을 숙고하는 데에 일정한 시사점을 줄 수 있으리라 생각한다.

Des évènements imprévisibles peuvent survenir pendant la phase d’exécution des projets réalisés dans le cadre d’un contrat passé par l’État ou des collectivités locales avec le secteur privé. En particulier, la modification des contrats de construction et d’exploitation d’ouvrages publics a soulevé de multiples problèmes dans notre société. La problématique consiste à rechercher un équilibre satisfaisant entre les différents intérêts en jeu afin de concilier les intérêts publics (bon usage des deniers publics, procédure d’appel d’offres équitable, etc) avec les intérêts privés (protection de la confiance du cocontractant, préservation de l’efficacité des projets d’investissements privés, etc). Cet article examine les conditions de modification du contrat de construction et d’exploitation d’ouvrages publics en droit administratif français dans le but d’établir des critères comparatifs susceptibles d’avoir des implications sur la définition des règles applicables à la modification du contrat.
La France a accumulé une longue expérience en matière de contrat administratif pour la gestion de ses services publics avec, notamment, le contrat de concession et le marché de partenariat. Dans le cadre de la transposition de directives européennes, elle a récemment engagé une série de réformes visant à corriger et compléter la législation applicable. Le modèle français se caractérise par l’élaboration de concepts et d’un régime spécifiques liés à la distinction, établie de longue date sur la base des principes régissant le service public, entre le contrat de droit commun et le contrat administratif. La possibilité de modifier ou d’ajouter une clause contractuelle est strictement encadrée. Elle doit nécessairement reposer sur des motifs d’intérêt général et ne doit pas porter atteinte aux droits et intérêts du cocontractant.
Le principe selon lequel les parties au contrat ont la possibilité de procéder à une modification non-substantielle de celui-ci sans recourir à une nouvelle procédure d’appel d’offres reflète les préoccupations énoncées ci-dessus. En l’état du droit en France, la modification du marché de partenariat est possible sans nouvel appel d’offres lorsque les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, lorsque des travaux ou services additionnels fournis par le cocontractant initial sont devenus nécessaires, lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir, lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, et, enfin, lorsque les modifications, quel qu’en soit leur montant, ne sont pas substantielles.
Ces conditions détaillées peuvent être considérées comme offrant une certaine souplesse pour prendre les mesures supplémentaires nécessaires à la satisfaction de l’intérêt général dans une logique positive ou constructive dans la mesure où elles permettent de faire prévaloir l’intérêt général sans pour autant porter atteinte aux droits et intérêts du cocontractant. La recherche d’un tel équilibre entre les droits de l’administration et les droits privés, en accord avec l’objectif supérieur de satisfaction de l’intérêt général, permet de dépasser le débat entourant la modification du contrat entre, d’une part les tenants d’un “contrat” administratif qui, du fait de sa nature contratuelle, doit nécessairement être respecté par les parties et, d’autre part, les tenants d’un contrat “administratif” qui, du fait de son régime dérogatoire du droit commun, est susceptible d’être modifié unilatéralement par l’administration. En particulier, dans le contexte du débat coréen sur les conditions et la procédure applicables à la modification du contrat de construction et d’exploitation d’ouvrages publics, la réponse française à ce problème fournit un cadre conceptuel propre à dégager une approche cohérente des objectifs et principes fondamentaux applicables aux contrats administratifs.

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[단행본] - 강지은 / 2017 / 프랑스 행정법상 분리가능행위 / 경인문화사

[학술지(정기간행물)] - 김대인 / 2015 / EU 공공조달법제에 대한 연구 - 2014년 EU 개정 공공조달지침을 중심으로 - / 행정법연구 (41) : 163 ~ 189

[학술지(정기간행물)] - 김대인 / 2015 / 민간투자법상 실시협약의 효력- 변경 및 해지가능성과 보상문제를 중심으로 - / 유럽헌법연구 (17) : 639 ~ 678

[학술지(정기간행물)] - 김동희 / 1980 / 프랑스 행정법상의 행정계약 / 서울대학교 법학 20 (2)

[학술지(정기간행물)] - 김동희 / 1991 / 프랑스 행정법상의 행정계약에 관한 고찰 / 서울대학교 법학 32 (3-4)

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부산고등법원 2015. 4. 10. 선고 2014누21943 판결

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