헌법의 몇 가지 법치주의 모델 : 개념과 구조 :개념과 구조

남중권

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자료유형: 학술저널

저자정보: 남중권 (고려대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第59卷第3號(通卷第97號)

발행연도: 2018.8

수록면: 1 - 34 (34page)

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법치주의는 보편적인 용어이지만 그 개념 자체로부터 일의적 의미를 찾아내기 어려운 불확정 개념이다. 구체적 조건이나 상황에 따라 의미 변화에 개방되어 있는, 일종의 메타-언어로 기능한다. ‘법의 지배’와 ‘법에 의한 지배’는 의미의 차이를 두고 사용될 수 있다. ‘법에 의한 통치’는 관점에 따라 바람직하지 않을지는 몰라도 법치주의 개념 그 자체로부터 배제되지 않는다. 법 개념에 대한 이해는 법치주의 모델을 한 차원 복잡하게 만든다. 법실증주의와 자연법론의 대립이라는 오래된 법철학적 논쟁이 이를 뒷받침 해준다. 또한 단편적으로 법실증주의의 법 개념이 법적 안정성에, 자연법론의 법 개념이 정의에 기여할 수 있다는 점에서 법이념에 따라서도 법치주의 모델을 구분한다.
이 과정에서 법치주의의 기본원칙들을 확인할 수 있다. 법적 안정성은 구체적으로 명확성원칙과 신뢰보호원칙으로 나타난다. 법의 명확성이 규율 범위의 명확성으로 이해될 수 있다면 명확성원칙은 포괄위임금지와 긴밀한 관련을 맺는다. 신뢰보호원칙의 일부는 분화하여 소급금지원칙을 구성하기도 한다. 정의의 요청이 법적 안정성을 훼손시켜야 하는 상황에서도 법적 안정성과 정의의 관계가 반드시 대립적인 것은 아니다. 법적 안정성 그 자체가 정의의 한 내용으로 이해될 수 있기 때문이다. 그리고 법 내용의 합목적성은 비례성원칙으로 구체화된다. 영미법계의 영향을 받은 적법절차의 원칙은 정의 이념에 관한 절차적 이해와 결합하여 실질적 법치주의 모델과 표리 관계에 있거나 이를 보완하는 요소로 애매하게 자리매김한다.
형식적 법치주의와 실질적 법치주의는 그 내용을 채우고 더해주는 민주주의와 사회복지주의로 보완될 수 있고 이를 통해 법치주의 모델의 유형은 풍부해지는 만큼 복잡해 진다. 형식적 법치주의는 통치자의 법적 구속 여부와 법 제정에 피치자의 참여가 있느냐에 따라서 다른 모델로 발전한다. 실질적 법치주의는 그 안에 담으려는 가치에 따라 자유 중심, 평등 중심, 복지 중심으로 모델이 달라질 수 있다. 헌법의 법치주의 모델은 대통령의 긴급권 행사도 예외상태에 두려 하지 않고, 법치주의의 지구화 모델은 주권국으로서 각국이 처한 상황의 특수성에 대한 고려가 뒷받침 되지 않으면 저항에 부딪힐 우려가 높기 때문에 하나로 수렴된 실천적 모델로 자리 잡기 어려운 측면이 있다.

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