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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
임윤수 (서일대학교) 김웅 (고대법학연구원)
저널정보
한국법학회 법학연구 法學硏究 第18卷 第3號(通卷 第71號)
발행연도
2018.9
수록면
395 - 417 (23page)

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재건축 시장에서 발생한 개발이익에 대한 환수 논란은 재건축 시장의 본질적이며 오래된 주제로서, 환수의 근거는 무엇이며 얼마나 환수해야 적정한가에 대한 다툼은 당해 이해관계인 뿐만 아니라 다른 법적공동체들에게도 영향을 주고 있다. 본 연구는 개발이익환수 논의에 실질적인 도움이 되기 위하여 우선 전제 사실인 ‘개발이익발생’을 ‘용적률 증가’로 보아 용적률 증가의 법적성질이 무엇인지 고찰하였다.
연구 결과 현행 ‘용적률 결정’ 규정은 우선 수익적 행정행위이자 법률요건 부분에 행정기관에 의해 개념화를 요구하는 불확정 개념인 ‘판단 여지’를 포함하고 있는 재량행위로 보인다. 다만 용적률의 결정은 토지의 최유효이용이라는 국가적인 대명제에서 도출된 것이므로, 일단 재량행위에 속한다 하더라도 일반 재량행위와 다르게 보아야 한다는 의미에서 ‘기속적 재량’으로 정의하고자 한다. 한편 판례가 ‘기속행위’와 ‘기속적 재량’을 사실상 동일한 개념으로 사용하고 있다는 점을 알 수 있었는데, 문언 표현 및 상기 개념을 최초로 사용한 Laun의 견해를 보더라도 이러한 판례의 견해는 적절하지 않다는 점을 확인할 수 있었다.
현행 규정에서도 개발이익의 발생을 용적률 증가로 보고 있다는 점을 고려할 때 용적률 증가의 법적 성질이 무엇인지 살피는 것은 중요하다. 그러나 현재 용적률의 법적성질과 관련된 연구는 부족한 실정이므로 앞으로 이러한 연구가 지속된다면 재건축 시장의 본질적이고 첨예한 주제인 개발이익의 환수 논의를 더욱 의미 있게 만드는데 도움을 줄 것이라고 생각한다.
#개발이익발생 #용적률 증가 #재량행위 #최유효이용 #기속적 재량 #development profit #increase in the floor area ratio #discretion #the highest and best use #restricted discretion

목차

국문요약
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 용적률의 의의 및 개발이익과의 관계
Ⅲ. 용적률의 법적성질 검토
Ⅳ. 기속적 재량행위로서 증가된 용적률
Ⅳ. 맺으며
참고문헌
Abstract

참고문헌 (20)

참고문헌 신청
[단행본] - 김남진 / 2010 / 행정법Ⅰ / 법문사 google schola [단행본] - 김도창 / 1993 / 일반행정법론(상) / 청운사 google schola [단행본] - 김동희 / 2011 / 행정법Ⅰ / 박영사 google schola [단행본] - 김철용 / 2009 / 행정법Ⅰ / 박영사 google schola [단행본] - 박균성 / 2018 / 행정법론(상) / 박영사 google schola

이 논문과 연관된 판례 (34)

  • 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결

    가. 항고소송에 있어서 소의 이익이 인정되기 위하여는 행정소송법 제12조 소정의 “법률상 이익”이 있어야 하는바, 그 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니한다.

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  • 대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결

    [1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

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  • 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012두11140 판결

    도로법 제64조에 따라 도로에 다른 도로, 통로, 그 밖의 시설을 연결시키려는 경우의 허가기준, 허가절차, 설치기준 등에 관하여 규정하고 있는 `도로와 다른 도로 등과의 연결에 관한 규칙’은 제6조 제7호에서 일반국도 중 다른 도로 등의 연결을 허가해서는 안 되는 구간으로 `버스 정차대, 측도(側道) 등 주민편의시설이 설치되어 이를 옮겨 설치할 수 없거나

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  • 서울고등법원 2012. 3. 21. 선고 2011누34940 판결

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  • 서울고등법원 2013. 11. 20. 선고 2011누19132 판결

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  • 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결

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  • 대법원 1999. 11. 24.자 99그66 결정

    [1] 회사정리법 제233조 제1항이 정리계획인가의 요건을 규정하고 있는 것은 회사정리절차에 있어서 우선순위가 다른 채권자들끼리의 결의에 의하여 권리변경이 이루어지므로 정리계획의 내용이 각 이해관계인 사이에 공정·형평하게 이루어질 수 있도록 함과 동시에 정리제도의 목적인 기업의 정리·재건을 달성할 수 있도록 하려는 데 그 취지가 있다.

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  • 대법원 2014. 2. 21. 선고 2012다78818 판결

    [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 `도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항에서 말하는 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되어 사업시행자에게 무상으로 `양도’되는 정비기반시설은 `정비구역 안’에 있는 정비기반시설만을 의미하는 것으로 해석하여야 하고, 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한

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  • 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결

    [1] 국토의계획및이용에관한법률에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법

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  • 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결

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  • 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결

    [1] 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분

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    [1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항 및 같은법시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제

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    [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제1항은 집합건물 재건축의 결의에 관하여 규정하고 있고, 같은 법 제48조는 그와 같은 결의가 있는 경우 재건축 불참자에 대하여 그 의사에 불구하고 그 구분소유권 및 대지사용권의 매도를 강요하는 규정으로서 재건축 불참자의 재산권에 대한 제한규정이기는 하나, 어떤 집합건물을 재건축의 대상으로 할

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    [1] 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의

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  • 대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결

    [1] 구 전염병예방법(2009. 12. 29. 법률 제9847호 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 `구 전염병예방법’이라 한다) 제54조의2의 규정에 의한 국가의 보상책임은 무과실책임이기는 하지만, 책임이 있다고 하기 위해서는 질병, 장애 또는 사망(이하 `장애 등’이라 한다)이 당해 예방접종으로 인한 것임을 인정할 수

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  • 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012두16787 판결

    [1] 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 `구 국유재산법’이라 한다)에서는 변상금 및 연체료의 부과권과 징수권을 구별하여 제척기간이나 소멸시효의 적용 대상으로 규정하고 있지 않으므로, 변상금 부과권 및 연체료 부과권도 모두 국가재정법 제96조 제1항에 따라 5년의 소멸시효가 적용된다. 그리고 구 국유재산

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  • 대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두18215 판결

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  • 대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결

    가. 행정심판전치주의에 대한 예외사유에 해당하는 때에는 행정심판에 대한 재결서의 송달이란 있을 수 없는 것이므로 그러한 때에는 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 제기하는 경우라도 그에 대한 취소소송은 행정소송법 제20조 제2항에 의해 정당한 사유가 있음을 증명하지 못하는 한 그 대상인 처분이 있는 것을 안 날로부터 180

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  • 부산지방법원 2017. 1. 20. 선고 2016고단3264 판결

    현역병 별도 입영 대상자인 피고인이 현역병입영 통지서를 수령하고도 입영기일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다고 하여 병역법 위반으로 기소된 사안에서, 구 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정되기 전의 것, 이하 `시행령’이라 한다) 제21조 제1항은 지방병무청장으로 하여금 징집순서가 결

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  • 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009두1877 판결

    [1] 구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법(2007. 4. 11. 법률 제8358호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호에 정한 허가일로부터 1년 이내에 사업개시를 하지 못한 `정당한 사유’란 불확정개념으로서 그 존부는 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 하고, 충전소 사업자로 선정된 자가 사업허가를

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  • 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결

    [1] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항의 전단 규정은 사업시행자의 재산권을 박탈·제한함에 그 본질이 있는 것이 아니라, 사업지구 안의 공공시설 등의 소유관계를 정함으로써 사업시행자의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정하고자 하는 강행규정인 점, 후단 규정의 입법 취지는, 민간 사업시행자에 의하

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  • 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결

    [1] 사업자들이 경쟁을 제한할 목적으로 공동하여 향후 계속적으로 가격결정, 유지 또는 변경행위 등을 하기로 하면서 결정주체, 결정방법 등에 관한 일정한 기준을 정하고 이를 실행하기 위하여 계속적인 회합을 가지기로 하는 등의 기본적 원칙에 합의한 다음 이에 따라 위 합의를 실행하는 과정에서 수회에 걸쳐 회합을 가지고 구체적인 가격결정 등을

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  • 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결

    [1] 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에

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  • 대법원 2017. 11. 29. 선고 2016두34400 판결

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  • 대법원 2017. 12. 28. 선고 2015두56540 판결

    [1] 사립학교법 제20조의2 제1항은 `사립학교법 또는 고등교육법의 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때(제1호)’, `임원 간의 분쟁으로 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때(제2호)’ 등을 관할청이 학교법인의 임원취임승인을 취소할 수 있는 경우로 규정하고 있다. 이러한 사유가 발생한 경우, 관할청은 학교법인에 그 사유를 들어

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  • 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두17435 판결

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  • 서울고등법원 2011. 3. 31. 선고 2010누32039 판결

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  • 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017두67476 판결

    [1] 운전면허를 받은 사람이 음주운전을 한 경우에 운전면허의 취소 여부는 행정청의 재량행위이나, 음주운전으로 인한 교통사고의 증가와 그 결과의 참혹성 등에 비추어 보면 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 더욱 중시되어야 하고, 운전면허의 취소에서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는

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  • 대법원 2008. 10. 9. 선고 2006추21 판결

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  • 대법원 2002. 5. 28. 선고 2000두6121 판결

    [1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여

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  • 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다51305 판결

    기속행위 내지 기속적 재량행위 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 일반적으로 그 부관은 무효라 할 것이고 그 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그러한 사유는 그 처분을 받은 사람이 그 부담의 이행으로서의 증여의 의사표시를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 취소사유가 될 수

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  • 대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두4695 판결

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  • 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013두13440 판결

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  • 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011두5490 판결

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