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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김용섭 (전북대학교)
저널정보
한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제25권 제1호
발행연도
2020.1
수록면
41 - 106 (66page)

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국토계획법 제88조 제3항에서 규정하고 있는 실시계획의 인가는 사업시행자지정을 받은 민간 사업시행자가 실시계획을 작성하여 공익사업인 도시계획시설사업의 공사에 착수하고 토지수용권을 확보하기 위한 것으로 설계도에따른 공사허가의 성질을 지닌다. 따라서 국토계획법상의 실시계획의 인가는도시계획시설사업을 구체화하여 현실적으로 실현하기 위한 행정처분이다. 실시계획 인가의 법적성질이 기속행위인지 재량행위인지, 아울러 재량행위라면기속재량인지 자유재량행위인지 문제가 된다. 이러한 실시계획인가의 법적 성격을 규명하기 위해서는 국토계획법의관련 규정을 상세히 검토하고, 학설과 판례를 종합적으로 분석할 필요가 있다. 우선 국토계획법상 실시계획 인가의 규범구조적 특성을 토대로 실시계획인가와 개발행위허가의 성질상의 차이점을 분석하였다. 이 논문에서는 실시계획인가의 성질을 일률적으로 재량행위라고 보기 보다는 구체적 상황에 따라 달리 파악할 수 있다는 관점에서 논리를 전개하였다. 무엇보다 재량행위와 기속행위의 중간영역인 기속재량론의 관점에서 국토계획법상의 실시계획인가와 불허(거부)처분의 성질을 살펴보았다. 따라서 국토계획법상 실시계획인가의 법적 성질을 일률적으로 재량행위로 보거나 심지어 계획재량으로 파악하는 견해에 대하여 비판적 관점에서 살펴보았다. 나아가 재량권과 사법심사의 문제를 다루면서 재량행위의 스펙트럼을분석하였다. 실시계획인가의 거부를 기속재량 내지 거부재량으로 파악할 경우 독일에서의 ‘의도된 재량’과 같은 차원에서 파악하였다. 이와 관련하여 재량권에 대한 법원의 통제를 논하면서 자유재량이나 판단여지, 계획재량에따른 사법심사의 방식을 비교 고찰하였다. 기속재량의 중요한 요소인 중대한 공익상의 필요의 의미와 요소를 분석하였고, 이에 대하여는 행정청이 입증책임을 부담하는 것으로 보았다. 이 사건 판결에서 대법원의 형량명령을비례원칙의 내용으로 판시하고 있지만, 실시계획 인가를 설사 재량행위로 볼지라도 이를 계획재량의 문제로 보는 것은 타당하지 않다는 입장에서 분석하였다.

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