위법하게 획득한 혈액감정결과에 근거한 운전면허 정지 · 취소 처분의 효력

손재영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 손재영 (경찰대학)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제19권 제4호

발행연도: 2018.11

수록면: 569 - 592 (24page)

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본고에서는 경찰이 위법하게 획득한 혈액감정결과도 운전면허 정지 · 취소 처분의 근거가 될 수 있는지, 즉 운전면허 정지 · 취소 처분의 법적 효력은 위법하게 획득한 혈액감정결과에 근거할 수 있는지의 문제를 고찰하였다. 이와 관련하여서는 채혈조사가 위법하다고 해서 그런 식으로 획득한 혈액감정결과의 사용도 반드시 위법한 것은 아니라는 결론이 도출될 수 있다. 물론 이것이 채혈조사의 위법성은 그 결과 사용과 무관함을 의미하지 않는다. 오히려 위법하게 채취된 혈액을 이용한 혈중알코올농도 감정결과는 원칙적으로 사용할 수 없다. 그러나 채혈조사의 적법성과 그 결과 사용 간의 엄격한 연계(Junktim)는 국가의 기본권 보호의무를 고려할 때에 거부되어야 한다. 따라서 채혈조사가 위법하면 그 감정결과의 사용도 반드시 금지되고 이에 근거한 운전면허 정지 · 취소 처분도 마찬가지로 위법하다는 주장은 받아들일 수 없는 주장이다. 사실 위법하게 획득한 혈액감정결과를 무제한 사용하도록 허용하는 것은 위법한 채혈조사 금지를 공허하게 만들며, 마침내 행정의 법률적합성 원칙을 약화시키는 결과를 낳을 것이다. 그러나 ‘혈액감정결과는 해당 채혈조사가 적법한 경우에만 사용할 수 있다’거나 ‘채혈조사가 위법하면 그 감정결과의 사용도 항상 위법하다’는 주장을 행정의 법률적합성 원칙에서 도출한다면 행정의 법률적합성 원칙을 과도하게 요구하는 것이 될 것이다. 그러한 논거는 행정의 법률적합성 원칙과 국가의 기본권 보호의무에 의하여 뒷받침된 위험방지의 요청간의 긴장관계에 충분한 주의를 기울이지 못한 논거이다. 또한 위법하게 획득한 혈액감정결과를 위험방지를 위하여 사용하는 것이 허용되는가의 문제에 답할 경우 결과제거청구권을 직접 원용할 수 있을지도 의문이다. 그 이유는 국가의 기본권 보호의무는 결과제거청구권과 마찬가지로 헌법적 지위를 갖고, 이러한 점에서 결과제거청구권은 국가의 기본권 보호의무를 통해 상대화될 수 있기 때문이다. 입법자는 결과제거청구권이 갖는 헌법적 지위에도 불구하고 적어도 일정한 범위에서 설령 운전자의 혈액이 위법한 채혈로 채취된 경우라 하더라도 그로부터 나온 혈액감정결과의 사용을 허용할 수 있다. 음주운전으로 인한 교통사고와 같이 사람의 생명이나 신체에 대한 중대한 위험이 문제되는 곳에서 결과제거청구권의 법률적 제한은 정당화된다. 편의주의원칙이 지배하는 경찰법은 특히 재량결정의 범위 내에서 기본권 보호와 위험방지의 요청 간의 형량에 대한 요구를 유연한 방식으로 고려할 수 있는 이점이 있다. 이러한 이유로 경찰법에서 채혈조사의 위법성과 그 결과 사용 간의 엄격한 연계를 입법적으로 포기하는 것은 형사소송법에서보다 더 쉽다. 그러나 만일 경찰이 위법하게 획득한 혈액감정결과를 위험방지를 목적으로 사용한다면 종종 하자있는 재량행사가 될 것이다. 그러나 사람의 생명이나 신체와 같이 특별히 높은 가치를 갖는 보호법익에 대한 위험의 방지가 문제되고 그러한 위험의 방지가 위법하게 획득한 혈액감정결과의 사용 하에서만 가능하다면 경찰에게 그러한 감정결과의 사용은 허용된다고 보아야 한다. 적법절차원칙의 준수를 위하여 사람의 생명과 신체보호를 희생시키는 것은 국가의 기본권 보호의무를 고려할 때에 헌법적으로 하자있는 결정이다. 따라서 사람의 생명이나 신체와 같이 높은 가치를 갖는 법익을 보호하기 위해서라면 비록 채혈조사가 위법하더라도 그 결과 사용은 허용된다고 보며, 경찰법에서 절대적 사용금지는 정당화될 수 없다. 위법하게 획득한 혈액감정결과의 절대적 사용금지는 위험방지의 의미에 부합하지 않는다. 바로 여기에 경찰법에서의 정보사용금지와 형사소송법에서의 정보사용금지는 차이를 나타낸다.

Dieser Beitrag befasst sich mit der Wirksamkeit eines auf rechtswidriger Sachverhaltsermittlung beruhenden Verwaltungsakts. Dabei stellt sich die Frage, ob rechtswidrig erworbene Kenntnisse Grundlage eines Verwaltungsakts sein können, dessen materiell zutreffende Rechtsfolge sich auf die so erworbenen Informationen stützt. Das Straßenverkehrsgesetz kennt kein geschriebenes Verwertungsverbot. Aus der Rechtswidrigkeit einer Sachverhaltsermittlung folgt nicht zwingend, dass damit auch die Verwertung solchermaßen erlangter Kenntnissen ebenfalls rechtswidrig sein muss. Da den grundrechtlichen Schutzpflichten im Polizeirecht noch eine ungleich größere Bedeutung zukommt als im Strafprozessrecht, liegt es auf der Hand, dass damit auch im Polizeirecht eine Verwertung rechtswidrig erworbener Kenntnissen nicht immer ausgeschlossen sein muss. Ein absolutes Verwertungsverbot für rechtswidrig erworbene Informationen kann deshalb unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten sogar gravierenden Bedenken begegnen. Wenn die Polizei die grundrechtlichen Schutzpflichten nur erfüllen kann, indem er rechtwidrig erlangte Informationen verwertet, muss dies zulässig sein. Der verfassungsrechtlich verankerte Grundsatz der Folgenbeseitigung steht einer präventivpolizeilichen Verwendung rechtswidriger erworbenen Kenntnissen nicht im Wege, weil die grundrechtlichen Schutzpflichten ebenfalls Verfassungsrang haben, weswegen der Folgenbeseitigungsanspruch insoweit aus verfassungsrechtlichen Gründen einschränkt werden kann. Die Rechtswidrigkeit der Verwertung rechtswidrig erworbener Kenntnissen lässt sich deswegen nicht durch einen Rückgriff auf den Folgenbeseitiungsansrpuch begründen. Vielmehr kann nur vorsichtiger gesagt werden, dass eine uneingeschränkt zulässige Verwertung rechtswidrig erlangter Kenntnissen das Verbot rechtswidriger Sachverhaltsermittlung aushöhlte und das Gesetzmäßigkeitsprinzip schwächte. Allerdings überforderte man das Gesetzmäßigkeitsprinzip, wenn man aus ihm stets die Rechtswidrigkeit der Verwertung rechtswidrig erlangter Kenntnissen ableitete. Eine solche Argumentation beachtet das Spannungsverhältnis zwischen dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung einerseits und dem Erfordernis der Gefahrenabwehr andererseits nicht ausreichend. Wenn es sich um den Schutz vor unmittelbar drohenden Gefahren für hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben handelt und eine Aussage über das Vorliegen einer solchen Gefahr lediglich unter Verwertung der rechtswidrig erworbener Kenntnissen möglich ist, so ist stets die Polizei zur Verwertung so erlangter Informationen verpflichtet. Eine Blutentnahme, die von einem Polizeibeamten angeordnet wurde, dadurch gegen den Richtervorbehalt verstieß und somit rechtswidrig war, unterliegt im Straßenverkehrsrecht wegen des Sicherheitsinteresses anderer Verkehrsteilnehmer keinem Verwertungsverbot.

#신체를 훼손당하지 않을 권리 #채혈 #영장주의 #경찰법 #위험방지 #정보사용금지 #Körperliche Unversehrtheit #Blutentnahme #Richtervorbehalt #Polizeirecht #Gefahrenabwehr #Verwertungsverbot

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헌법재판소 2017. 9. 28.자 2017헌마491 결정

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[1] [다수의견] (가) 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아
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1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)
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대법원 2016. 12. 27. 선고 2014두46850 판결

음주운전 여부에 관한 조사방법 중 혈액 채취(이하 `채혈’이라고 한다)는 상대방의 신체에 대한 직접적인 침해를 수반하는 방법으로서, 이에 관하여 도로교통법은 호흡조사와 달리 운전자에게 조사에 응할 의무를 부과하는 규정을 두지 아니할 뿐만 아니라, 측정에 앞서 운전자의 동의를 받도록 규정하고 있으므로(제44조 제3항), 운전자의 동의 없이 임의로
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대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결

[1] 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 원칙적으
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[1] 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색·검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·
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대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결

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대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결

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대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결

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