헌법 제37조 제2항의 “법률로써”의 의미

황동혁

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자료유형: 학술저널

저자정보: 황동혁 (부산대학교)

저널정보: 한국지방자치법학회 지방자치법연구 지방자치법연구 제20권 제3호

발행연도: 2020.1

수록면: 117 - 138 (22page)

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헌법은 기본권보장과 관련하여 기본권 제한의 가능성, 제한의 방법과 목적, 제한의 한계에 관하여 상세히 규정하고 있다. 특히 제37조 제2항에서 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할수있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 함으로써 제한의 허용성, 제한의 목적, 방법, 한계에 대하여 정하고 있다. 게다가 기본권을 제한할 때 그 수단을 ’법률‘로 한정하고 있다 “법률로써” 제한할 수 있다는 함이 바로 그것이다. 따라서 입법자에 의한 기본권 제한을 허용하고 집행작용과 사법작용에 대하여는 법률에 근거하지 않고는 해당 국가작용을 허용하지 않으려는 의지이다. 헌법은 “법률로써”라고 규정함으로써 입법자가 직접 기본권 제한에 참여하는 방식(법률에 의한 제한)뿐만 아니라 잡행작용과 사법작용에 의한 기본권제한에서도 입법자가 관여(법률에 근거한 제한)하도록 하였다. 이것은 입법자에 의한 기본권제한을 가능하게 하는 동시에 다른국가권력과의 관계에서 입법자의 결정권한을 확보하고자 함이다. 그런데 지방의회가 자치에 관한 사항으로 기본권을 제한할 때에는 다른 기본권 제한의 수단과 권한법적 근거를 달리한다. 헌법 제 40조에 따라 기본권관계에 대한 규율권한은 원칙적으로 국회가 가진다고 하겠지만, 그러한 입법권한을 국회가 독점한다고는 볼 수 없으므로 헌법 제117조 제1항 상의 지방자치단체의 입법권과 제40조의 국회의 입법권 사이의 균형속에서 국회의 입법권한이 미치지 않는 지방의회의 입법권한과 관련된 영역에서는 국회의 입법권한이 후퇴한다. 따라서 자치에 관한 규정이 기본권관계를 규율할 경우 반드시 헌법 제37조 제2항에 따라 법률의 근거를 요하는 것은 아니다. 각각의 경우 기본권제한의 직접원인이 되는 국가작용이 상이하고 그것과 근거법률간의 관계도 각각의 경우 달리 형성되므로 기본권심사의 구조와 원용되는 심사기준이 달라진다. 법률에 의한 제한의 경우에는 법률이 직접 기본권을 제한하므로 가장 표준적인 3단계기본권심사가 이루어진다. 법률에 근거한 제한의 경우에는 제한의 원인이 되는 국가작용이 집행행위와 행정입법으로 달리 나타나므로 각각의 내용적 심사외에도 근거법률과의 관계가 달라짐에 따라 심사체계와 기준이 추가 또는 변형된다.

Das Gesetz legt in Bezug auf die Garantie der Grundrechte die Moglichkeit, die Art und Weise der Einschrankung, den Zweck und die Grenzen der Einschrankung im Detail fest. Insbesondere wird in Artikel 37 Absatz 2 festgelegt, dass “alle Freiheiten und Rechte der Burger nur dann begrenzt werden konnen, wenn dies fur die nationale Sicherheit, die Aufrechterhaltung der Ordnung oder das offentliche Wohlbefinden erforderlich ist, und dass sie den wesentlichen Inhalt der Freiheit und Rechte nicht verletzen konnen”. Daruber hinaus beschrankt sich das Mittel auf “Rechtsvorschriften” bei der Einschrankung der Grundrechte. Das ist es, was man “als Gesetz” einschranken kann. Daher ist es der Wille, die Einschrankung der Grundrechte durch Gesetzgeber zuzulassen und die nationale Aktion nicht zuzulassen, ohne dass sie auf dem Gesetz basiert. Durch die Bestimmung der Verfassung als “gesetzliches Gesetz” wurden die Gesetzgeber nicht nur in die Art und Weise einbezogen, in der die Gesetzgeber direkt an der Einschrankung der Grundrechte (beschrankt durch das Gesetz) teilnehmen, sondern auch in die Einschrankung der Grundrechte durch Wechselwirkung und Rechtswirkung. Dies soll die Einschrankung der Grundrechte durch Gesetzgeber ermoglichen und gleichzeitig die Entscheidungsbefugnis des Gesetzgebers in den Beziehungen zu anderen nationalen Befugnissen sichern. In jedem Fall unterscheiden sich die nationalen Maßnahmen, die die direkte Ursache fur die Einschrankung der Grundrechte sind, und die Beziehung zwischen dieser und der Grundgesetzgebung wird in jedem Fall anders gebildet, so dass die Struktur und die Prufungskriterien der Grundrechtsprufung unterschiedlich sind. Im Falle von Einschrankungen durch das Gesetz beschrankt sich das Gesetz direkt auf die Grundrechte, so dass die standardmaßigste dreistufige Uberprufung der Grundrechte durchgefuhrt wird. Im Falle von Beschrankungen, die auf dem Gesetz basieren, wird das Prufsystem und die Kriterien hinzugefugt oder geandert, da die nationale Wirkung, die die Beschrankung verursacht, sich von den Durchfuhrungsrechtsakten und Verwaltungsvorschriften unterscheidet, da die Beziehung zu den Basisrechtsvorschriften uber die einzelnen inhaltlichen Uberprufungen hinaus variiert

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참고문헌 (13)

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한수웅 / 헌법학 / 법문사

한수웅 / 헌법학입문 / 법문사

김해원 / 2015 / 기본권심사에서 형식적 헌법적합성심사에 관한 연구 - 법률에 의한(druch Gesetz) 규율을 중심으로 - / 헌법학연구 21(1):237~267

김해원 / 2016 / 국회와 지방자치단체 상호간 입법권한 배분에 관한 헌법적 검토 - 국회의 입법권 수권행위에 대한 헌법적 통제를 중심으로 - / 지방자치법연구 16(2):321~356

방승주 / 2008 / 법률유보와 헌법유보 / 헌법실무 연구회 제 89회(2008.11.14.)발표문

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