의료과실범의 주요 쟁점

권오걸

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권오걸 (경북대학교)

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第19卷第2號(通卷第74號)

발행연도: 2019.6

수록면: 73 - 97 (25page)

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의료과실이란 의료행위라는 업무에서 발생하는 과실로 인한 법익침해를 말한다. 의료과실범에서의 주요쟁점을 정리하면 다음과 같다. 비의료인이 의료인과 공동으로 의료행위를 하던 중 주의의무 위반으로 환자의 법익을 침해한 경우에는 의료과실의 공동정범이 아니라, (의료)과실의 단독정범 또는 동시범으로 해결하여야 할 것이다. 그리고 의료과실에서의 주의의무 위반은 먼저 일반인을 기준으로 판단하고, 이어서 행위자의 개인적 지위-의사, 간호사 등- 등을 고려하여 판단하는 것이 타당하다고 본다. 왜냐하면 형법을 평가규범인 동시에 의사결정 규범이라고 할 때 일반인의 수준에서 불가항력인 경우에는 발생된 결과에 대해서는 형법적 비난을 가할 수 없기 때문에 조기에 행위자를 형사절차에서 배제할 수 있기 때문이다. 한편 환자가 치료를 명시적으로 거부하는 경우에도 의료행위의 중지가 곧바로 환자의 사망이라는 중대한 결과를 초래하는 경우에 있어서는 의료행위의 중지를 받은 의사로서는 환자의 생명을 보호하기 위하여 의료행위를 계속하여야 할 의무가 있다. 따라서 이러한 의무의 충돌이 있는 경우 의사로서는 더 높은 가치인 환자의 생명을 보호할 의무가 우선하여 환자의 퇴원 요구에도 불구하고 환자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료되지는 않는다고 할 것이다. 그리고 의료행위에 있어서 허용된 위험은 사회적으로 상당하고 법공동체가 감수하여야 하는 범위 내의 법익침해로서 처음부터 과실범에서의 객관적 주의의무를 제한하여 과실범의 구성요건해당성을 배제한다고 봄이 타당하다. 따라서 의료행위의 과정 또는 결과로서 일정한 법익 침해가 발생한 경우라도 그것이 허용된 위험의 범위 내에서의 법익 손상인 경우에는 과실범의 최소전제조건이 충족되지 않은 경우이므로 행위에 대해 과실범의 성립을 인정할 수 없다. 또한 의료행위에 있어서 신뢰의 원칙은 타인의 의료행위를 신뢰한다는 것은 결과가 발생하지 않을 것이라는 기대, 즉 결과를 예견하지 않는 것이다. 따라서 결과예견의무를 제한하는 기준으로 봄이 타당하다. 결과예견의무가 제한되기 때문에 결과회피의무도 부차적으로 제한되는 것이다.

#의료과실 #주의의무 #허용된 위험 #신뢰의 원칙 #설명의무 #A medical negligence #Duty of care #Acceptable risk #The principle of trust #Duty of explanation

참고문헌 (23)

참고문헌 신청

김성돈 / 2009 / 형법총론 / 성균관대 출판부

김일수 / 2004 / 새로 쓴 형법총론 / 박영사

권오걸 / 2011 / 스마트 형법총론 / 형설출판사

유기천 / 1980 / 형법학 총론강의 / 일조각

박상기 / 2004 / 형법총론 / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (34)

대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35671 판결

가. 마취전문 의사가 좌측 상완골 간부 분쇄골절에 대한 수술을 위한 전신마취를 시행함에 있어, 환자의 신체가 비대하고 특히 목이 짧고 후두개가 돌출하여 삽관에 장애가 될 수도 있으므로 상기도 검사를 실시하여 삽관 경로의 상태를 관찰하고 여러 가지 삽관법의 장단점과 부작용을 충분히 비교·검토하여 환자에게 가장 적절하고 안전한 삽관법을 선택하여
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대법원 1979. 8. 21. 선고 79도1249 판결

1. 형법 제30조에 `` 공동하여 죄를 범한 때`` 의 `` 죄`` 라 함은 고의범이고 과실범이고를 불문하므로 두사람 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락하에 이룩하여 범죄가 되는 결과를 발생케 한 것이라면 과실범의 공동정범이 성립된다.
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대법원 1998. 2. 27. 선고 97다38442 판결

[1] 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기
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대법원 2014. 5. 29. 선고 2013도14079 판결

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대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2812 판결

[1] 수혈은 종종 그 과정에서 부작용을 수반하는 의료행위이므로, 수혈을 담당하는 의사는 혈액형의 일치 여부는 물론 수혈의 완성 여부를 확인하고, 수혈 도중에도 세심하게 환자의 반응을 주시하여 부작용이 있을 경우 필요한 조치를 취할 준비를 갖추는 등의 주의의무가 있다. 그리고 의사는 전문적 지식과 기능을 가지고 환자의 전적인 신뢰하에서
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대법원 1997. 8. 29. 선고 96다46903 판결

[1] 불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 그 나머지의 청구를 포기하기로 약정한 때에는 그 후에 그 이상의 손해가 사후에 발생하였다는 이유로 합의금액을 넘는 손해배상 청구를 하는 것을 인용해 줄 수 없으나, 모든 손해가 확실하게 파악되지 않는 상황 아래서 조급하게 적은 금액을 받고 합
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대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결

[1] 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 하는 경우 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로
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대법원 1994. 12. 22. 선고 93도3030 판결

갑상선아전절제술 및 전경부임파절청소술을 받은 환자가 기도부종으로 인한호흡장애로 뇌기능 부분손상상태(식물인간상태)에 이르게 된 경우, 환자의 호흡 곤란을 알고도 00:30경부터 09:00경까지 환자의 상태를 확인하지 아니한 주치의 겸 당직의사와 그의 활력체크지시를 제대로 이행하지 아니하고 의사를 불러달라는 환자 보호자의 요청을 듣지 아니한
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대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다37265 판결

고혈압의 병력을 가진 환자이지만 입원일부터 수술 직전까지 마취과 의사와의 협의진료를 통하여 혈압이 잘 조절되는 것을 확인하고 전신마취하에 의사가 척추관협착증 등을 치료하기 위한 수술을 시행하였으나 환자가 수술 후 제대로 의식이 돌아오지 못하며 뇌경색 증세를 보인 경우, 의사의 수술상의 과실로 인하여 환자에게 뇌경색이 발생하였다고 추정하기 어
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대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결

[1] 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로
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대법원 1994. 5. 24. 선고 94도660 판결

가. 터널굴착공사를 도급받은 건설회사의 현장소장과 위 공사를 발주한 한국전력공사의 지소장에게 과실범의 공동정범을 인정한 사례.
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대법원 1999. 2. 12. 선고 98다10472 판결

[1] 의료행위를 한 자에게 손해배상책임을 지우기 위하여서는 의료행위상의 주의의무 위반, 손해의 발생 및 주의의무 위반과 손해의 발생과 사이에 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자나 그 가족이 일부를 알 수 있는 점 외에 의사만 알 수 있을 뿐이며,
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대법원 1986. 10. 14. 선고 85도1789 판결

갑상선비대증이나 심장병환자에 대하여는 편도선 절제수술이 금기사항으로 되어 있으므로 의사로서는 환자를 진찰한 결과 환자의 갑성선과 심장이 보통사람의 그것에 비하여 많이 비대해져 있음을 발견하였으면 마땅히 정밀검사를 통하여 그 발병원인을 밝혀 보고 나아가 그 질환의 정도가 편도선 절제수술을 감내할 수 있는지의 여부를 확인한 연후에 편도선 절제
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대법원 1994. 3. 22. 선고 94도35 판결

가. 공소시효의 기산점에 관하여 규정한 형사소송법 제252조 제1항 소정의``범죄행위``에는 당해 범죄의 결과까지도 포함되는 취지로 해석함이 상당하므로, 업무상과실치사상죄의 공소시효는 피해자들이 사상에 이른 결과가 발생함으로써 그 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다.
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대법원 2001. 3. 23. 선고 99다48221 판결

[1] 일반적으로 사람의 생명과 건강을 다루는 의사에게는 그 업무의 성질에 비추어 시술로 인하여 발생 가능한 위험의 방지를 위하여 필요한 최선의 조치를 취할 업무상의 주의의무가 요구되고, 특히 전신마취는 환자의 중추신경계, 호흡기계 또는 순환기계 등에 큰 영향을 미치는 것으로서 환자의 건강상태에 따라 마취방법이나 마취제 등에 의한 심각한 부
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대법원 1994. 4. 26. 선고 92도3283 판결

가. 마취환자의 마취회복업무를 담당한 의사로서는 마취환자가 수술 도중특별한 이상이 있었는지를 확인하여 특별한 이상이 있었던 경우에는 보통 환자보다 더욱 감시를 철저히 하고, 또한 마취환자가 의식이 회복되기 전에는 호흡이 정지될 가능성이 적지 않으므로 피해자의 의식이 완전히 회복될 때까지 주위에서 관찰하거나 적어도 환자를 떠날 때는 피해자를
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대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다22871 판결

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대법원 2015. 6. 24. 선고 2014도11315 판결

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대법원 2009. 12. 24. 선고 2005도8980 판결

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대법원 1997. 8. 22. 선고 96다43164 판결

담당 의사가 양수과다증 및 태반유착 증세가 있는 환자의 분만수술 후 그 상태로 보아 합병증인 산후출혈 등을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그에 대비한 관찰과 검사를 태만히 한 채 수련의 등에게 합병증에 대비하라는 말만 하고서 구체적인 지시 없이 바로 퇴근한 경우, 담당 의사에게는 환자가 신속하고 적절한 조치를 받지 못함으로써 사망에 이르
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대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결

가. 산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같
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대법원 1999. 3. 26. 선고 98다45379,45386 판결

[1] 일반적으로 의료행위에는 통상 진단과 치료 외에 환자에 대한 요양지도도 포함되고, 이러한 요양지도는 환자의 질병, 연령, 성별, 성격, 교양의 정도 등에 응하여 진료의 각 단계에서 적절한 시기에 환자의 상황에 따라 구체적으로 이루어져야 할 것인바, 통상 입원환자들은 환자 자신을 위해서나 다른 환자들의 보호를 위해서도 금연이 요구되고
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대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885 판결

가. 의사는 반드시 병을 완치시켜야 할 의무를 부담하는 것은 아니라 할지라도 최선의 주의로써 병을 치료하기 위한 충분한 조치를 다할 의무가 있고, 환자에 대한 수술은 물론, 치료를 위한 의약품의 투여도 신체에 대한 침습을 포함하는 것이므로, 의사는 긴급한 경우 기타의 특별한 사정이 없는 한, 그 침습에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에
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대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결

[1] 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법
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대법원 2002. 4. 9. 선고 2001도6601 판결

파도수영장에서 물놀이하던 초등학교 6학년생이 수영장 안에 엎어져 있는 것을 수영장 안전요원이 발견하여 인공호흡을 실시한 뒤 의료기관에 후송하였으나 후송 도중 사망한 사고에 있어서 그 사망원인이 구체적으로 밝혀지지 아니한 상태에서 수영장 안전요원과 수영장 관리책임자에게 업무상 주의의무를 게을리 한 과실이 있고 그 주의의무 위반으로 인하여
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대법원 2000. 9. 8. 선고 99다48245 판결

[1] 사고로 인하여 상해를 입은 피해자가 치료를 받던 중 치료를 하던 의사의 과실 등으로 인한 의료사고로 증상이 악화되거나 새로운 증상이 생겨 손해가 확대된 경우에는, 의사에게 중대한 과실이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 확대된 손해와 최초의 사고 사이에도 상당인과관계가 있다고 할 것이고, 위와 같은 특별한 사정의 존재에 관한 입증책
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대법원 1997. 5. 9. 선고 97다1815 판결

환자가 병원에 처음 내원하여 진료를 받을 때 이미 화농성 폐렴 증세를 보이고 있었으나 그 증상이 뚜렷하지 아니하여 이를 위염과 신경증으로 진단하여 그에 대한 처방을 하였고, 그 후 상복부 통증이라는 새로운 증상까지 나타나 다시 병원에 찾아오게 된 경우, 진료의사로서는 처음의 진단과는 다른 질환일 가능성에 대한 의심을 갖고 좀 더 정밀한
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대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결

[1] 의사가 영리의 목적으로 비의료인과 공모하여 무면허의료행위를 하였다면 그 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당한다고 할 것이고, 나아가 위 조문 소정의 영리의 목적이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 무면허의료행위를 행하는 자가 반드시 그 경제적 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치하여야
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대법원 2014. 6. 26. 선고 2009도14407 판결

환자의 명시적인 수혈 거부 의사가 존재하여 수혈하지 아니함을 전제로 환자의 승낙(동의)을 받아 수술하였는데 수술 과정에서 수혈을 하지 않으면 생명에 위험이 발생할 수 있는 응급상태에 이른 경우에, 환자의 생명을 보존하기 위해 불가피한 수혈 방법의 선택을 고려함이 원칙이라 할 수 있지만, 한편으로 환자의 생명 보호에 못지않게 환자의 자기결정권을 존중하여야 할
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대법원 1995. 4. 25. 선고 94다27151 판결

가. 교통사고 환자가 복통을 호소하는 외에 다른 외상이 없는데도 혈압이 극히 낮아, 담당의사들로서는 수혈을 통하여 환자의 혈압을 정상으로 끌어 올림으로써 위급한 상황을 넘겨 어느 정도 시간을 확보하게 된 상태에서 내출혈을 의심하고 그 출혈원인을 규명하기 위하여 한밤중에 자택에 있던 비뇨기과 과장까지 병원으로 나와 복강천자와 방광 및 신장에
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대법원 1990. 12. 11. 선고 90도694 판결

가. 전신마취에 의한 개복수술은 간부전을 일으키고 간성혼수에 빠지게 하기도 하는데 특히 급만성간염이나 간경변 등 간기능에 이상이 있는 경우에는 90% 이상이 간기능이 중악화하고 심한 경우에는 사망에 이르게 하는 것으로 알려져 있어 개복수술 전에 간의 이상 유무를 검사하는 것은 필수적이고, 피해자의 수술시에 사용된 마취제 할로테인은 드물게
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대법원 2010. 10. 28. 선고 2008도8606 판결

[1] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것)은 제2조에서 의사는 의료에 종사하고, 간호사는 간호 또는 진료의 보조 등에 종사한다고 규정하고 있으므로, 간호사가 의사의 진료를 보조할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 의사의 지시에 따라 진료를 보조할 의무가 있다.
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대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결

[1] 의료법 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 `의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하
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대법원 1996. 6. 11. 선고 95다41079 판결

환자가 전신마취 및 수술 도중에 심정지가 발생하여 뇌손상으로 인한 전신마비 등의 증세에 이른 경우에는, 피해자측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와의 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결
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이 논문의 저자 정보

권오걸

소속기관 경북대학교 법학전문대학원

주요연구분야 사회과학 > 법학 TOP 1% 복합학 > 학제간연구

논문수 42 이용수 17,897

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복지국가와 의료정책 : 영국, 독일, 미국의 의료보험 구조조정 연구

송호근 대한의사협회 의료정책연구소 연구보고서 2003 .12

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