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저자정보
저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제9권 제2호
발행연도
2007.1
수록면
429 - 454 (26page)

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미국에서도 강간을 정의한다는 것은 역사적으로 법적철학적 범주에서 계속적인 논란의 문제가 되어왔다.攀 강간의 개념과 관련하여 미국 내의 자세한 논의에 대해서는 Nicholas J. Little, 앞의 글, pp.1325-1326. 攀攀 보통법(Common law)은 남자가 그의 부인이 아닌 여성을 그녀의 의지나 동의에 반해, 힘이나 위협으로 성관계를 했을 때 강간죄가 성립한다고 보고 있다.攀 Williem Blackstone Commentaries on the Law of England, 210, 1765(Matthew R, Lyon, “No means No?: Withdrawal of Consent During Intercourse and the Continuing Evolution of The Definition of Rape”, 95 J, Crim. L. & Criminology277, 2004, p.281. 재인용).攀攀 즉 보통법하에서 강간은 삽입(intercourse), 강요(force), 부동의(lack of consent)의 세 가지 구성요소로 정의될 수 있다. 이후 이러한 보통법의 개념은 1962년 M.P.C. 제정을 계기로 변화하기 시작했고, 그 후 많은 입법개혁을 거쳐 진보적으로 변화하게 되었다. 하지만 현대 법규에 있어서도 보통법의 주요핵심 내용은 여전히 남아있다고 보고 있다.攀 미국 내 강간의 개념과 관련된 중요판례로는 People v. Hughes (1973), A.D. 2d 333, 343 N.Y.S. 2d 240, 242(N.Y. App. Div. 1973)가 있다. 攀攀 이러한 전통적 강간개념에 대한 변화는, 1970년 이후 페미니스트들의 강간개혁운동에 의해 보다 적극적으로 추진되기 시작하였다. 이들은 강간은 섹스와 관련이 없는 폭력행위라고 주장한다.攀 Ann J. cahill, Ann,「 Rethinking Rape」, Cornell U. Press, 2001, pp.10-12. 攀攀 이것은 강간이 단순히 성행위라는 전제를 바꾸는 시도라고 할 수 있다. 강간은 분명히 여성의 시각이든 남성의 시각이든 폭력행위임에는 틀림없다. 사실상 역사적으로 남성의 법규정에서는 여성의 양도할 수 없는 인간적 권리로서의 성적행위에 대한 동의라는 개념이 결여되어 있었다. 이런 경우 여성이 성적행위에 동의하기를 꺼리는 것은 적당한 사회적 교환의 형태로 여겨질 뿐이고, 동의의 개념은 여성의 신체에 대한 남성의 권리를 보호한다는 차원에서만 중요시 여겨졌다고 보는 것이다. 따라서 강간은 ‘원하지 않는 사람에 대한 성적인 삽입행위’라고 정의하고 삽입자체를 강조하고 있으며, 삽입이 아닌 성적 행위는 성폭행에 지나지 않는다고 보면서 강간과 성폭행의 개념을 구별하고자 한다.攀 Ann J. cahill, 위의 책, p.11. 攀攀 이러한 견해는 강간의 개념을 두 가지 측면으로 나누어 설명하고 있다. 한 면은 강간이 여성에 대한 성행위가 아니라 폭력(삽입)이라는 점이며, 다른 하나는 과거의 여성의 지위를 지정하는 강요적인 다른 종류의 성적행위라는 것이다. 특히 성적 차이(Gender difference)를 강조하며, 강간은 피해자의 성적완전성을 무시하여 강제적 또는 다른 수단에 의해 삽입 또는 성기를 포함하는 비동의 성적행동을 모두 의미한다고 주장한다.攀 Ann J. cahill, 위의 책, p.12 ; Samuel H. Pillabury, “Crimes Against The Heart: Recognizing The Wrong Of Forced Sex”, 35 Loyola of Los Angeles L. Rev., 2002, pp. 860-861. 攀攀
#Rape #'Post-penetration Rape' #Resistance #'Affirmative Consent' #'Withdrawal Consent'

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