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It is generally agreed that a crime of forcible rape has been clearly defined and rapists have been, accordingly, punished without great difficulty. A rape is a well-known crime, in a certain sense. Several factors, such as threat, violence, sexual intercourse, and lack of consent, which should be proved by the prosecution in order to convict a defendant of rape seemed to be fairly clear.
However, the lack of consent requirement leads us to think about, basically, how to understand a crime of forcible rape. For example, if the victim has consented to have a sex with the defendant, does it negate the essential element distinguishing rape from non-criminal sexual intercourse?
The French philosophers in the age of Enlightenment thought that rape was a crime against the victim’s free will. Thus, they said that, in a situation where the victim’s free will was unsteady, there was no need to talk about the criminality of that sort of sexual intercourse. However, as is deeply argued in this article, rape is a crime of violence rather than a crime of sex. Whenever a violator uses force by means of having a sex with a victim, we should conclude that a crime has occurred. Whether the victim has consented or not to that accident is not a critical factor in establishing all the elements of criminal rape. At the very most, it can be used by the defendant as an affirmative defense.
Recently, there are a lot of arguments among practitioners and commentators supporting the victims’ right to accuse rapists regardless of their sexual behavior. Some reformers even insist on striking out the lack of consent requirement in the definition of forcible rape. I believe that we also need to focus on violence committed to female victims. By doing so, we can effectively punish and ward off the so-called willy-nilly rapes.
However, the lack of consent requirement leads us to think about, basically, how to understand a crime of forcible rape. For example, if the victim has consented to have a sex with the defendant, does it negate the essential element distinguishing rape from non-criminal sexual intercourse?
The French philosophers in the age of Enlightenment thought that rape was a crime against the victim’s free will. Thus, they said that, in a situation where the victim’s free will was unsteady, there was no need to talk about the criminality of that sort of sexual intercourse. However, as is deeply argued in this article, rape is a crime of violence rather than a crime of sex. Whenever a violator uses force by means of having a sex with a victim, we should conclude that a crime has occurred. Whether the victim has consented or not to that accident is not a critical factor in establishing all the elements of criminal rape. At the very most, it can be used by the defendant as an affirmative defense.
Recently, there are a lot of arguments among practitioners and commentators supporting the victims’ right to accuse rapists regardless of their sexual behavior. Some reformers even insist on striking out the lack of consent requirement in the definition of forcible rape. I believe that we also need to focus on violence committed to female victims. By doing so, we can effectively punish and ward off the so-called willy-nilly rapes.
목차
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 강간죄의 구성요건해당성: 계몽의 시대
Ⅲ. 강간죄의 구성요건 검토
Ⅳ. 합의의 문제(유사강간의 문제)
Ⅴ. 결론
참고문헌
참고문헌 (8)
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대법원 1991. 4. 9. 선고 91도288 판결
피고인이 간음할 목적으로 새벽 4시에 여자 혼자 있는 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어 주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어 내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있으므로 강간의 착수가 있
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대법원 1990. 12. 11. 선고 90도2224 판결
유형력의 행사가 피해자의 반항을 억압할 정도에 이르지 않았다고 본 사례
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대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1406 판결
피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당하나, 공소사실 중에 때릴 듯이 위세 또는 위력을 보인 구체적인 행위내용이 적시되어 있지 않다면 결국 욕설을 함으로써 위세 또는 위력을 보였다는 취지로 해석할
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대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결
[1] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거
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대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결
[1] 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위
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대법원 1991. 5. 28. 선고 91도546 판결
피고인과 피해자가 전화로 사귀어 오면서 음담패설을 주고 받을 정도까지 되었고 당초 간음을 시도한 방에서 피해자가 "여기는 죽은 시어머니를 위한 제청방이니 이런 곳에서 이런 짓을 하면 벌 받는다"고 말하여 안방으로 장소를 옮기게 된 사정 등으로 미루어 본다면 강간피고사건의 피해자에게 가한 폭행 또는 협박이 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도
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대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결
[1] 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하
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