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저널정보
건국대학교 법학연구소 일감법학 일감법학 제32호
발행연도
2015.1
수록면
121 - 146 (26page)

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우리 민법 제111조 제1항은 “상대방 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때로부터 그효력이 생긴다.”고 규정하고 있다. 이는 상대방 있는 의사표시의 효력을 시간의 관점에서접근하여 의사표시에서의 표시가 상대방에게 도달한 시점에 그 의사표시의 효력을 인정하고자 하는 규정으로 이해된다. 본래 이 규정의 모법인 구민법 제97조 제1항(일본 민법 제97조 제1항)은 격지자 사이의 의사표시에 한해 도달주의를 적용하고 있었지만, 우리 민법은 제정 당시부터 도달주의의 포섭범위를 격지자 사이의 의사표시뿐만 아니라 대화자 사이의 의사표시에도 확대하고자 하였으며, 최근의 민법 개정을 통해 이를 보다 명확히 하였다. 그러나 이 과정에서 의사표시의 효력과 관련해서 표시의 시점이 문제되는 근본적인 원인이나 격지자 사이의 표시와 대화자 사이의 표시의 본질적 차이를 충분히 고려했는지에대해서는 의심스러운 부분이 있다. 이에 따라 본고에서는 우선 의사표시의 효력과 관련하여 표시의 시점이 문제되는 원인을 살펴보기 위해 의사표시에서 표시의 기능을 의사전달기능, 공포기능과 사회적 소통기능을 중심으로 고찰하였다. 이러한 고찰을 통해 표시의 중심적 기능은 의사전달기능이며, 표시의 의사전달기능이 충족되기 위해서는 표의자가 가능한 한 상대방이 이해할 수 있는표시수단을 선택하여야 한다는 결론을 도출하였다. 상대방이 이해 가능한 표시수단이었는지의 관점에서 문제를 접근하면 격지자 사이의표시와 대화자 사이의 표시 –보다 유용한 구분으로는 유체적 표시와 무체적 표시–에서는 서로 다른 고려요소가 존재한다. 즉, 주로 유체적 표시를 활용하는 격지자 사이의 표시에서는 상대방이 이해 가능한 내용의 표시가 상대방의 영역에 도달하기만 하면 상대방이 이를이해할 수 있었는지의 여부는 전적으로 상대방의 책임으로 남게 된다. 유체적 표시는 반복적 검토가 가능하며, 상대방은 언제든지 유체적 표시의 검토를 통해 표의자의 의사를 인식할 수 있는 가능성이 열려져 있기 때문이다. 따라서 유체적 표시에서 상대방의 이해가능성여부는 그 표시의 도달시점 자체가 중요한 문제로 부각된다. 이에 비해 주로 무체적 표시를활용하는 대화자 사이의 표시에 있어서는 그 표시의 순간에 상대방이 이를 이해할 수 있었는지의 여부가 중요하다. 무체적 표시는 반복적 검토가 불가능하기 때문에 비록 상대방이이해 가능한 내용의 표시가 상대방에게 도달하였다 할지라도 상대방이 이를 올바로 인식할 수 없었던 상황이라면 그 책임을 상대방에게 묻기 어려운 경우도 발생할 수 있다. 즉, 무체적 표시에서 상대방의 이해가능성 여부는 그 표시의 도달 순간의 구체적 상황이 주요한문제로 부각하는 것이다. 독일민법 제130조가 격지자 사이의 의사표시에 한정하여 도달주의를 적용하는 근본적인 이유는 이러한 유체적 표시와 무체적 표시의 차이를 고려한 결과이다. 즉, 독일의 입법자들은 무체적 표시에 대한 상대방의 이해가능성 여부는 개별적 사건에서 그 표시 시점의 구체적 상황(사정)을 고려하여 법관이 법적 양심에 따라 개별적으로 판단할 문제로 보았으며, 구체적 상황(사정)의 복잡 다양성을 고려할 때 이를 유형화하여 일률적으로 입법화하는 것은 불가능하고 입법의 임무에서도 벗어나는 것으로 보았다. 이러한 독일민법 제130조의 입법 이유는 우리에게 적지 않은 시사점을 준다고 생각하며, 향후 우리 민법 제111조 제1 항 역시 격지자 사이의 의사표시 -보다 정확하게는 유체적 의사표시-에 한해 도달주의를적용하는 방향으로 재개정할 필요가 있다고 생각된다.
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/ 1957 / 민법안심의록(상권) / 민의원 법제사법위원회 민법안심의소위원회 google schola Bahr, Otto / 1875 / Uber Irrungen beim Contrahieren / Jher.Jb 14 google schola Bickel / 1976 / Die Methoden der Auslegung rechtsgeschaftlicher Erklarung / N. G. Elwert google schola Bydlinski / 1975 / Erklarungsbewußtsein und Rechtsgeschaft / JZ google schola Canaris / 1971 / Die Vertrauenshaftung in deutschen Privatrecht / C. H. Beck google schola

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