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자료유형
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저자정보
저널정보
아주대학교 법학연구소 아주법학 아주법학 제3권 제1호
발행연도
2009.1
수록면
127 - 160 (34page)

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최근 P2P 기술을 이용한 음란동영상 유포 및 웹사이트 게시판을 이용한 명예훼손 정보게시 등 OSP의 다양한 정보통신서비스를 통해 불법정보가 빠르게 파급․유통되고 있는 실정임에 따라 이러한 사회적 문제를 시정하기 위해 불법정보를 직접 유통시키는 정보제공자(Contents Provider)를 처벌하는 외에 이를 방치한 OSP에 대한 형사처벌의 필요성이 제기되고 있음은 앞서 검토한 바와 같다. 이런 이유로 지금까지 OSP의 형사처벌 가능성을 검토한 결과, ⅰ) 우선 사실적 기준설에 의하여 작위․부작위를 판단하여 OSP의 각 행위에 대한 법적 평가를 수행해야 함을 알 수 있었고, ⅱ) 통상 형사처벌 논의가 불법정보의 확산을 방지해야 함에도 이를 만연히 방치한 OSP의 부작위범 성립여부에 놓여 있다는 점에서 OSP가 진정부작위범 또는 부진정부작위범에 해당하는지 여부를 심사해야 하는데, 전술한 바 처럼 진정부작위범․부진정부작위범을 구분하는 견해 중 형식설을 취하는 것이 바람직하고 이런 점에서 현행 정보통신망법 제44조의7 제2항․제3항 및 제73조 제5호에 위반한 OSP는 진정부작위범으로 처벌받게 된다고 해석된다. 한편 ⅲ) OSP의 부진정부작위범 성립 가능성을 검토한 결과, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우 등 형식적 측면 뿐만아니라 “자기지배영역에 있는 위험원에 대한 안전의무”라는 실질적 측면을 통해서도 OSP의 보증인지위 및 보증인의무가 발생될 수 있음을 확인할 수 있었고, 불법정보 유통을 금지하는 개별 구성요건의 실현에 특별한 행위유형(수단․방법)을 제한하고 있는지 여부에 따라 OSP의 부작위가 작위와의 동가치성이 있는지 판단할 수 있다고 본다. 다만, 정보통신망을 이용한 불법정보 유통행위의 상당수가 특정한 행위만으로 불법이 충족되고 범죄가 성립하는 형식범에 해당하기 때문에 결과범을 전제로 한 인과관계 논의는 무의미할 수 있겠지만, 일부 결과범의 구성요건해당성과 관련해서는 가설적 판단을 통해 “만일 OSP가 명령된 행위(불법정보의 삭제․차단조치 등)를 하였다면 그 결과를 방지할 수 있었을 때”에 그러한 부작위는 구성요건적 결과와 합법칙적 연관이 있다고 해석할 수 있고 나아가 OSP가 “자신의 관리․통제 하에 있는 서버 등에 불법정보가 존재하고 있음을 인식”하면서도 이를 삭제하거나 차단하는 등 유통의 방지를 위한 조치를 취하지 않아 구성요건적 결과가 발생하였다면 그러한 작위의무를 불이행한 OSP에게는 그 결과를 자신의 작품으로 귀속시킬 수 있음을 확인할 수 있었다. 그러나, 그런 경우라도 작위정범의 행위에 대한 결과를 방지하지 않은 보증인으로서 OSP는 작위범과의 공동실행을 통해 공동정범이 성립되는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 방조범의 죄책을 진다고 보아야 할 것이다. 다만 주의할 것은 이처럼 불법정보 유통방지를 위해 OSP에 대한 형사처벌 필요성이 있다고 하더라도 OSP에게 지나친 필터링의무를 부과할 경우에는 OSP의 상시 필터링을 통한 일종의 “정보 검열”이 이용자간의 정보의 자유를 침해할 수 있을 뿐만 아니라 만일 불법정보에 대한 OSP의 차단조치가 불법정보 게시물의 단순한 삭제․차단을 넘어 당해 웹사이트(서버) 자체를 차단하는 정도라면 오히려 이러한 조치를 통해 ‘자유로운 정보교환’이라는 이익의 침해 정도가 훨씬 크게 될 수도 있다는 사실을 유념해야 할 것이다.
#부작위범 #불법정보 유통 #온라인서비스제공자 #A crime of omission #the Circulation of Illegal Information #Online Service Provider

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