성적 자기결정권과 최협의의 폭행·협박개념의 위헌성- 성적 강요죄(독일형법 제177조)의 관점에서 -

최은하

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최은하

저널정보: 한국피해자학회 피해자학연구 피해자학연구 제23권 제3호

발행연도: 2015.1

수록면: 121 - 144 (24page)

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우리 형법은 1995년, 제32장의 ‘정조에 관한 죄’를 ‘강간과 추행의 죄’로 장의 제목을 바꾸면서 그 입법이유에서 보호법익으로 ‘성적 자기결정의 자유’를 도출하였다. 이로써 강간과 추행의 죄는 더 이상 ‘순결 내지 정조’를 절대시하는 성풍속을 침해하는 것이 아니라 성적 자기결정의 자유를 침해하는 범죄가 된 것이다. 헌법재판소도 이러한 맥락에서 (구)혼인빙자간음죄, (구)간통죄를 폐지하였음은 주지의 사실이다. 그러나 성적 자기결정권을 중심으로 전개되는 이러한 일련의 법해석의 흐름과 관련하여 기본적으로 검토해야 할 중요한 의문점들이 있다. 1) 성적 자기결정권이 다른 보호법익과 차별화되어야 할 충분한 이유가 있는가? 2) 성적 자기결정권이라는 헌법적 가치를 직접 보호법익으로 하는 형법의 해석은 어떠한 것이어야 하는가? 3) 성적 자기결정권의 침해와 이른바 최협의의 폭행·협박의 개념은 어떠한 관계가 있는가? 4) 앞으로 성적 자기결정권을 이유로 논란이 될 수 있는 것들은 (구)혼인빙자간음죄와 (구)간통죄 이외에 또 어떠한 것이 있는가? 따라서 본 논문에서는 이러한 의문점 등을 전제로 특히 보호법익으로서 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위해서는 형법의 해석도 헌법적 가치의 성적 자기결정권을 존중하고 이를 구현하는 해석을 하지 않으면 안 된다는 점, 성형법(Sexual Strafrecht)에서 성적 자기결정권이 보호법익이 된다는 것은 성적 자기결정권의 실질적 구현을 위한 목적론적 해석을 통하여 특히 전형적인 행위자-피해자상황 및 피해자의 관점이 고려되지 않으면 안 된다는 것을 의미한다는 점을 우선 논증하였다. 이를 통해 본 논문은 헌법의 최고규범성을 근거로 대법원 판례가 행하는 최협의의 폭행·협박의 개념이나 그 해석은 형법의 해석에 혼란이 초래될 수도 있으므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다는 결론을 도출하였다. 또한 성적 자기결정권은 성형법에 헌법의 기본가치가 기본권으로서 직접 보호법익으로 들어온 것이므로 성적 자기결정권을 전제로 하면서 그 보호법익과 관계없이 폭행·협박의 개념을 최협의로 한정하는 것은 위헌적 해석이라는 점도 결론으로 도출하였다.

In 1995, Korea further improved with the amendment of the Criminal Code, when the title of Chapter 32 changed from “Crimes Concerning Chastity” to “Crimes Concerning Rape and Infamous Conduct” deriving the “right of sexual self-determination” as its benefit and protection of the law in legislation. Therefore, crimes concerning rape and infamous conduct is not violating sexual customs that absolutize ‘virginity and chastity’ but violating the freedom of sexual self-determination. The Constitutional Court has abolished the crime of sexual intercourse under pretence of marriage as well as the crime adultery coherent to such context. However, there are critical, doubtful points requiring reviews on its basis concerning such legal interpretation developing with the right of sexual self-determination. 1) Is there enough reasons that the right of sexual self-determination should be differentiated with the other benefit and protection of the law? 2) How should the interpretation of criminal law be for the constitutional value, the right of sexual self-determination, be the legal interest to be protected directly? 3)What is the relation between the violation of the right of sexual self-determination and the violence and threat in an extremely narrow sense? 4) What would be the potential arguments concerning the right of sexual self-determination other than the abolished laws such as the crime of sexual intercourse under pretence of marriage or the crime adultery? Therefore this thesis proved under the above doubtful points that the interpretation of criminal law should respect and avoid not interpreting to realize the right of sexual self-determination of constitutional value, the right of sexual self-determination being the legal interest to be protected means that through teleological interpretation for practical implementation of the right of sexual self-determination from the Sexual Strafrecht, and especially the typical offender-victim situation and victim's view should not be unconsidered. Through this, this thesis came out with the result that the concept and its interpretation of the violence and threat in an extremely narrow sense that precedents of the supreme court supported by the supreme norma of the Constitution violates the void-for vagueness Doctrine of the principle of “a poena[um crimen] sine lege”. To add, as the right of sexual self-determination is the legal interest to be protected which is directly included in the Sexual Strafrecht as basic value of the Constitution, there was also a result that with the right of sexual self-determination as its condition but also limiting the scope of the violence and threat to the extremely narrow sense irrespective of its legal interest to be protected is also unconstitutional interpretation.

#성적 자기결정권 #보호법익 #성적 피해자형법 #명확성의 원칙 #최협의의 폭행·협박 #the right of sexual self-determination #the legal interest to be protected #sexual victim´s dogmatics of penal law #the void-for vagueness Doctrine #the violence and threat in an extremely narrow sense

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Gossel, Karl Heinz / 2005 / Das neue Sexualstrafrecht

Kieler, Marita / 2003 / Tatbestandsprobleme der sexuellen Notigung, Vergewaltigung sowie des sexuellen Mißbrauchs widerstandsunfahiger Personen / Universitat Osnabruck

Laubenthal, Klaus / 2012 / Handbuch Sexualstraftaten - Die Delikte gegen die sexuelle Selbstbestimmung

Otto, Harro / 1998 / Die Neufassung der §§ 177-179 StGB, Jura 1998, 210-215

Renzikowski, Joachim / 1999 / Das Sexualstrafrecht nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz -1. Teil, NStZ 1999, 377-385, 2. Teil / NStZ : 440 ~ 442

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