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노동법이론실무학회 노동법포럼 노동법포럼 제11호
발행연도
2013.10
수록면
59 - 95 (37page)

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Making a distinction between genuine (or legal) subcontract and so-called disguised subcontract is a highly complex matter. Considering that subcontracting is a traditional and legal form of work in the modern economy system where labor is specialized and that employers have right to subcontract, utilizing outside labor should not be interrupted. subcontracting usual tasks that were usually conducted in the workplace could be carried out by subcontract workers if the structure of command and share of risk are clearly formed in the way of subcontract. Therefore one should not illegalize all types of subcontract. Also current regulations do not normatively support the argument that dispatch employment of subcontract should not be utilized for usual tasks. The strict requirements of the Temporary Work Act and the duty of making direct employment relationship between employer and employee in the case of violation of the act clearly limit the freedom of contract to a considerable extent. If the Temporary Work Act sets a broad scope of dispatch employment even when the parties to the subcontract wished to specialize the labor, it can leads to arbitrary judgement damaging legal stability. Thus, only construction in conformity with the Constitution on normative concept of dispatch employment can justify the legal effects of the Temporary Work Act. In this context, this paper examined the standards that Korean courts could use to reasonably distinguish dispatch employment and subcontract on a basis of recent decisions of German Federal Labor Court(BAG). BAG does not limit in-house subcontracting in range and approves a contract as a legal subcontract as long as the employer command the employee and the aim of contract and the relationship of burden of risk are not out of the nature of subcontract contract. In contrast, Korean Supreme Court tends to distinguish between dispatch employment and subcontract based on the form of working, details of work, means of work putting too much importance on phenomenal facts. The paper marks this point as the difference between decisions of German courts and Korean courts. At the same time, an important question of how to protect workers put to subcontract remains to be dealt with in harmony as future challenges in making legislation policies.
#Subcontracting Contract #사내도급 #위장도급 #command #disguised subcontract #Inhouse-Outsourcing #근로자파견 #독일연방노동법원 #지휘명령 #BAG #도급계약 #Dispatch

목차

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참고문헌 (18)

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권혁 / 2013 / 도급의 대상으로서‘ 업무’와 위장도급논쟁 / 사내하도급과 노동법, 노동법이론실무학회 제23회 정기학술대회 google schola 김종진 / 2013 / 비제조업 부문 사내하도급 실태와 개선방안 / 사내하도급 실태와 개선방안 (100차 포럼) google schola 도재형 / 2013 / 사법과 입법의 사각지대, 특수형태근로종사자 / 특수형태근로종사자 보호를 위한 입법·정책적 개선방안(복지노동포럼) dbpia 박지순 / 2006 / 특수형태근로종사자에 대한 노동법의 적용가능성과 그 범위 / 노동법학 (23):229~277 dbpia 박지순 / 2012 / 파견과 도급의 구별에 관한 법리 — 대법원 2010.7.22. 선고 2008두4367 판결 및 2012.2.23. 선고 2011두7076 판결을 중심으로 — / 안암법학 (38):267~312 google schola

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  • 서울중앙지방법원 2007. 6. 1. 선고 2005가합114124 판결

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  • 서울고등법원 2010. 11. 12. 선고 2007나56977 판결

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  • 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결

    [1] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을

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