헌법재판과 행정법이론 ― 진입규제의 수단으로서 허가ㆍ특허를 글감으로 ―

하명호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 하명호

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第45輯第2號

발행연도: 2016.12

수록면: 155 - 180 (26page)

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행정법의 이론체계는 다른 영역의 어느 법체계보다 쟁송제도의 발전에 영향을 더 많이 주고 받으면서 발전하여왔다. 우리나라의 경우 1988년 출범한 헌법재판소가 헌법재판을 행하면서 실질적인 행정쟁송으로서의 역할도 수행하고 있다. 그 과정에서 헌법위반이나 기본권침해라는 헌법적 관점을 통하여 행정법이론의 발전에 새로운 계기를 부여하고 있다.이 논문의 글감인 진입규제로서의 허가와 특허의 문제만 보아도, 허가는 금지의 해제로서 자유의 회복이고 특허는 권리의 설정이라는 관점에서, 그간의 행정법이론은 영업허가와 특허기업의 특허 사이의 차이점을 부각시켜 설명해왔었다. 그런데 헌법재판소는 기본권과의 관련성에 입각하여 허가가 권리를 설정하는 성격을 가지고 있다는 점을 이미 파악하고 있었다. 요컨대, 헌법재판은 행정법이론에 새로운 관점을 부여하여 건전한 긴장관계를 조성하였다고 평가할 수 있다.한편, 공법영역에서 대법원과 헌법재판소라는 대등한 최고법원의 존재는 위와 같은 긍정적인 효과를 나타내기도 하지만 법해석의 충돌이라는 부작용도 낳는다. 이러한 부작용에 대한 가장 근원적인 해소책은 제도적인 차원에서 논의되어야 할 것이나 그 실현은 요원하다.현단계에서 이러한 부분을 조금이나마 해소하기 위해서는 헌법재판에서 행정법이론에 대한 정확하고 세밀한 이해가 요구된다. 즉, 직업의 자유의 보장과 제한이라는 쟁점에서 본다면, 허가와 특허에 관한 행정법이론의 세밀한 이해는 직업의 자유라는 기본권 침해여부에 대한 정확한 판단을 담보하고, 그간의 이론적 성과물과의 충돌을 최소화할 것이다.

The theoretical system of administrative law has been closely developed while influencing and being influenced by the development of administrative disputes more than any other field of law. In the case of Korea, the Constitutional Court, (established in 1988) has played the role of overseeing administrative disputes through Constitutional trials. In this process, dealing with issues of constitutional violations or violations of fundamental rights have triggered the development of administrative law theories.As we look at issues of permission and license as entry regulations in this paper, we note that previous administrative law theories show an understanding that permission constitutes a recovery of freedom (from the viewpoint of eliminating prohibition) to distinguish permission of business from license of public utilities. But the Constitutional Court has recognized that permissions also establish rights in the context of fundamental rights. In this regard, it may be said that the Constitutional Court has provided a new perspective to administrative law theory and built the base for a productive yet conflicting relationship.On the other hand, the existence of the Supreme Court and Constitutional Court have not only the positive effects aforementioned, but also negative effects when providing conflicting interpretations of the law. The most fundamental solution to such side effects should be discussed at an institutional level, but this seems to be distant reality. In order to resolve these issues at the present stage, a precise and detailed understanding of administrative law theory is required in Constitutional trials.On the issue of guaranteeing and restricting freedom of occupation, a detailed understanding of the administrative law theory on permissions and licenses will ensure accurate judgments on the issue of violation of fundamental rights while minimizing conflict with theories.

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