Otto Mayer와 신사조행정법학자들의 대화 - “행정법의 기초(Grundlagen des Verwaltungsrechts)” 제3판(3. Aufl. 2022)의 논의를 중심으로 -

배상준

doi:10.29305/tj.2023.12.199.139

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자료유형: 학술저널

저자정보: 배상준 (헌법재판소)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제199호

발행연도: 2023.12

수록면: 139 - 178 (40page)

DOI: 10.29305/tj.2023.12.199.139

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최근 선고된 대법원 판결례들과 헌법재판소 결정례들을 살펴보면, 행정의 자율적 판단영역이 있다거나 그 판단이 사법판단보다 더 적실성 있을 수 있다는 점을 직·간접적으로 인정하면서 기존에 이어왔던 엄격한 위법성 판단, 위헌성 판단은 피하겠다는 취지로 읽히는 판결과 결정들이 적잖게 확인되고 있다.
독일 공법학계의 최근 흐름과 동향을 살피며 이와 공통분모를 갖는 논제들을 살펴보면, Otto Mayer의 행정법 연구를 시발점 삼아 행정통제 수단 중 사후적 사법통제(합법성 통제) 연구에 집중해왔던 기존 행정법 연구사조의 실효성에 의문을 제기하면서, 이제는 행정의 적실성, 효과성, 효율성 등을 목적삼아 ① 행정절차통제 ② 행정정보공개를 통한 통제, ③ 행정조직구조 개선 ④ 재정통제 등으로 행정통제 수단을 다변화하여 행정법연구의 주 대상으로 삼으려는 새로운 행정법연구 사조(이른바 “신사조행정법학”)에 주목하지 않을 수 없다.
신공공관리론과 같은 행정개혁의 흐름이 EU 각 회원국에 큰 영향을 끼치면서 행정실무도 빠르게 바뀌어 가는 중에, 정책성과(적실성, 효과성, 효율성, 수용성 등)를 사전에 모색하는데 용이하면서도 신공공관리론 등에 배태된 과도한 사화(私化)를 지양하고 정책 주체로 국가의 영역을 확보해가기 위해 ① 사전 행정통제 연구, ② 행정프로세스 연구에 집중하고, ③ 행정의 최종결정에 관하여는 행정의 자율성과 재량을 존중하면서, ④ 통제수단들간 기능적 견련성(funktionaler Zusammenhang)과 적정 통제수준(hinreichendes Kontrollniveau)을 모색하는 이러한 연구사조가 우리나라에 주는 시사점을 돌아보지 않을 수 없는데, 최근 발간된 신사조행정법학계의 연구총서 “행정법의 기초(Grundlagen des Verwaltungsrechts)” 제3판(2022)을 살펴보면 이제는 디지털(인공지능) 행정에 더 적합한 행정의 사전통제방안에 관해 신사조행정법학자들이 제기하는 새로운 질문들도 상당하다.
신사조행정법학은 행정통제연구에만 머무르지 않고 근본적으로는 행정의 자율성과 정책재량을 폭넓게 인정하며 그러한 자율성과 재량의 근거를 공법학적 관점에서 분명하게 구축한 뒤, 그로부터 입법학과 규제학, 행정조직법학, 특별행정법학, 그리고 디지털 행정법학을 개진해 가려는데 방점을 두고 있는데, 행정의 자율성과 정책재량이 폭넓게 확보되도록 공법적 토대를 구축하는 작업은 필연적으로 행정법과 헌법 간의 관계에 관한 논의들과 연결될 수밖에 없고, 연방헌법재판소 결정례들과 행정/행정법 간 관계 및 그 성격(이른바 “행정법의 헌법화 현상” 등)을 돌아보고 분석하는 작업이 선행되지 않을 수 없다. 이를 잘 정리한 독일 공법학자 Ferdinand Wollenschläger의 최근 연구(2017)를 살펴보면, “행정법의 헌법화, 행정법의 헌법 종속성”에 대해 신사조행정법학자들이 공통적으로 문제를 제기하면서 행정 자율성과 정책 재량을 확보해야 할 당위성과 필요성을 지속적으로 개진해 왔다는 점이 뚜렷하게 드러나면서도, 당위성과 필요성의 강도나 근거, 연방헌법재판소가 행정법 도그마틱과 행정실무에 미치는 영향의 긍/부에 대해서는 신사조행정법학자들마다 의견을 달리하고 있다는 점도 보여지는데, 연방헌법재판소의 역할에 긍정적인 독일의 1세대 신사조행정법학자 Schmidt-Aßmann, 매우 비판적인 2세대 신사조행정법학자 Möllers, 양면적인 입장을 취하는 2세대 신사조행정법학자 Eifert가 “행정법의 기초” 제3판(2022)까지 보여 온 대립점들을 구체적으로 비교해 보면, 과연 어떠한 관점이 오늘의 한국 행정소송과 헌법재판에 더 부합하겠는지, 우리나라 대법원과 헌법재판소가 본안전 심사를 강화하여 재판영역으로 포섭하지 않는다거나 본안에서 더 완화된 심사기준을 제시한다는 것이 행정의 자율성과 정책재량, 권력분립에 어떤 함의를 갖고 있는지 더욱 깊이 음미해 볼 수 있으며, 한국의 Otto Mayer가 신사조행정법학자들에게 제시하려는 예상답안, 곧 한국 공법실무의 새로운 방점이 될 만한 지점들도 모색해 볼 수 있다.

In some recent rulings, Korea Supreme Court and Constitutional Court of Korea have developed legal doctrines with the intention of avoiding strict legality review and strict constitutionality review, acknowledging that there is administrative autonomy or the decision of policy authority may be more appropriate than judicial judgement.
In order to examine some similarities between civil-law countries, this paper sees the recent trend of German public law study, especially called “New Administrative Law study”. One of the purposes of that study is to examine new standard of administrative control(appropriateness, effectiveness, efficiency, etc) and sophisticated, procedural, prior administrative control system(focusing on German Administrative Procedural Act, Administrative Organization, Official Information Disclosure, financial control), questioning Otto Mayer’s administrative law study that focused on judicial, post administrative control by legality review of administrative court. According to the newest series of research of New Administrative Law Study, “Foundation of Administrative Law(Grundlagen des Verwaltungsrechts)” 3rd Edition(2022), “effective” digital administration(involving artificial intelligence administration) control system is pressing issue.
The main purpose of German “New Administrative Law study” is (1) to suggest new public law theory acknowledging extensive administrative autonomy and administrative discretion, policy discretion and (2) to renew the identity of administrative law study, centering on legislation study, regulation study, administrative organization study, and digital(involving artificial intelligence) administrative law study. In order to examine those new subjects of administrative law study, it is necessary to see “the relationship between administration, administrative law and constitution/decisions of constitutional court”. According to one recent study of “the relationship” in German(by Ferdinand Wollenschläger, 2017), it is clear that most of New Administrative Law scholars criticize “Constitutionalization of Administrative law” or “Constitution dependency of Administration and Administrative Law.” However, there are some differences between New Administrative Law scholars. According to the newest series of research of New Administrative Law Study, “Foundation of Administrative Law(Grundlagen des Verwaltungsrechts)” 3rd Edition(2022)“, the most famous first generation scholar Schmidt-Aßmann is Federal Constitutional Court-friendly. Contrariwise, one of the most famous second generation scholar Möllers is too critical to Federal Constitutional Court. Another second generation scholar Eifert is neutral. It is worth considering that whose perspective is most suitable for recent rulings of Korea Supreme Court and Constitutional Court of Korea is delectable point.

#신사조행정법학 #행정 재량 #행정 통제 #디지털 행정 #행정법의 헌법화 현상 #New administrative Law #Administrative discretion #Administrative control #Digital administration #Constitutionalization of Administrative Law

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