실정헌법과 일반행정법 체계 ― 규범과 법리의 상호 형성·적용을 중심으로 ―

김태호

doi:10.38176/PublicLaw.2024.6.52.4.087

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김태호 (헌법재판연구원)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第52輯第4號

발행연도: 2024.6

수록면: 87 - 116 (30page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2024.6.52.4.087

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입헌민주주의의 진전과 함께 헌법적 가치가 사회적으로 폭넓게 수용되면서 실정헌법 제도는 법치행정의 구현에서 울타리와 같은 역할을 한다. 이에 오늘날 행정법체계를 발전시켜 공적 영역에서 민주적 헌정질서를 공고히 하기 위해서는 실정헌법 질서와 행정법체계 간의 기능적 상호연관성을 다시 한번 점검해 볼 필요가 크다. 이 글은 ‘실정헌법’과 ‘행정법체계’가 다양한 방식으로 상호 영향을 주고 받는다는 전제 하에서 헌법과 행정법이 규범통제와 권리 구제에 대한 법리적 차원의 상호 참조를 필요로 하는 몇 가지 문제를 검토한다.
첫째, ‘실정’ 헌법이 정한 제도 설계가 일반행정법 체계에 어떤 영향을 미치는지를 살펴본다. 실정헌법 제도가 정한 권력분립의 구도는 행정법체계의 전제이지만 동시에 행정법체계의 독자적 운영으로부터 영향을 받는다. 헌법의 우위, 법률유보, 행정입법의 민주적 정당성 보장은 규범서열구조에 대한 실정헌법의 설계가 결정적인 영향을 미치지만, 이러한 실정헌법의 위상은 헌법 개정이나 행정법일반이론 법리 고유의 정당화 논리에 의해 상대화될 수 있다.
둘째, 기본권으로 대표되는 헌법적 가치질서가 행정에 대한 사법적 심사의 설계에서 어떻게 구현되는가를 살핀다. 헌법재판과 행정재판이 특히 행정입법과 사실행위 형식의 행정활동에 대한 사법적 심사에서 어떻게 역할을 분담하고, 비례원칙 등 헌법과 행정법에서 적용되는 불문의 법원칙이 헌법재판과 행정재판에서 각각 어떤 접점을 갖고 어느 정도 고유성과 상호 영향력을 가질 수 있는가가 검토될 필요가 있다.
셋째, 일반행정법체계를 법제화한 시도로 평가되는 ｢행정기본법｣이 헌법과 행정법의 법리 정립 차원에서 헌법의 구체화와 일반행정법 법리의 역동성 담보라는 과제를 어떻게 이행하고 기본법으로서의 위상을 정립해 나갈 것인가를 생각해 볼 필요가 있을 것이다.

With the progress of constitutional democracy and the widespread social acceptance of constitutional values, the positive constitutional system has gained the status of the default in the implementation of the rule of law. Therefore, it is necessary to revisit the functional interconnection between the constitutional order premised on the positive constitution and the administrative law system in order to develop the administrative law system and consolidate the democratic constitutional order in the public sphere.
Based on the premise that positive constitution and administrative law systems interact and influence each other in various ways, this article examines several issues that require cross-referencing between constitutional and administrative law on the judicial review of norms and legal dimensions of the constitutional test of norms, and the control and legal protection of certain rights.
First, it examines how the institutional design of the positive constitutional system affects the general administrative law system. The separation of powers established by the positive constitution is the premise of the administrative law system, but it is also affected by the independent operation of the administrative law system. The supremacy of the constitution, legal reservations, and the legitimacy of administrative regulation are decisively influenced by the design of the positive constitution on the normative hierarchy. Nonetheless, the status of the positive constitution can be relativized by constitutional amendments or the legal justification inherent in the general theory of administrative law.
Second, it examines how the constitutional value order represented by fundamental rights is embodied in the design of judicial review of the administration. It is necessary to examine how constitutional and administrative courts divide their roles in the judicial review of administrative activities, especially in the form of administrative regulation and factual acts, and to what extent the unwritten rules of court, such as the principle of proportionality, applied in constitutional and administrative law, have their distinctiveness and mutual influence in constitutional and administrative courts.
Third, it is necessary to consider how The General Act on Public Administration, which is evaluated as an attempt to codify the general administrative law system, will establish its position under the task of materializing the Constitution and ensuring the dynamism of general administrative law system. This is also an important issue in the establishment of the jurisprudence of the Constitution and administrative law.

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