대리제도와 제3자의 보호 : 대리권남용과 표현대리를 중심으로

김상중

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김상중 (고려대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제27권 제2호(통권 제89호)

발행연도: 2020.5

수록면: 1 - 37 (37page)

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본 논문은 대리권남용과 표현대리를 중심으로 대리제도에서 (대리행위 이외의) 제3자에 대한 보호 여부를 다루고자 한다. 그 과정에서 최근 논의되고 있는 대리권남용과 표현대리 제도의 상호관계 내지 중복적용에 관해서도 살펴보고자 한다.

1. 대리권남용과 표현대리 제도의 중복적용 여부와 관련하여, 먼저 그 중복적용이 문제될 수 있는 경우는 다음의 상황, 즉 대리권한 밖의 대리행위에 관하여 상대방의 시각에서 대리권의 존재가 인정되지 않을 수 없지만 그 행위가 본인의 이익에 반하는 것임을 상대방이 인식하는 상황에 한정된다. 이러한 경우에 표현대리와 대리권남용의 중복적용을 부정하는 견해도 주장되기는 하지만, 판례와 다수의 견해과 마찬가지로 사견으로도 그 중복적용을 지지하고 있다(목차 II.3.). 다시 말해 표현대리와 대리권남용의 법리에 따라 상대방보호의 한계를 정함에 있어서 일단 표현대리에 의하여 의제된 대리권에 대해서도 – 유권대리의 경우와 마찬가지로 – 대리권남용의 법리에 따라 상대방의 보호를 개별적으로 검토할 수 있는 여지를 부정할 이유는 없다고 할 것이다.

2. 대리권남용 또는 표현대리 행위의 상대방과 그 대리행위의 목적물에 관하여 새로운 이해관계를 가진 제3자 역시 대리권남용의 본인에 대한 원칙적 효과귀속 또는 표현대리에 관한 본인의 책임에 의하여 보호되는 인적 범위에 포함되어야 한다. 이 가운데 대리권남용의 경우에는 대리권남용에 관하여 제107조 유추적용설에 따른다면 제107조 제2항의 제3자 보호규정에 따라 당연한 결과이며(다수설과 판례), 이 논문에서 지지하는 대리권제한설에 의하더라도 제3자의 보호는 대리권의 (기초적 원인관계와의) 독립성에 따른 대리적 거래질서의 보호목적에 비추어 당연히 요청된다(목차 III.2.). 더 나아가 표현대리의 경우에도 전래의 통설과는 달리 표현대리 각 규정의 인적 보호범위가 대리행위의 상대방에 한정할 이유는 없으며, 상대방과 새로운 법률관계를 맺은 제3자 역시 포함되어야 한다는 견해를 피력하고자 한다(목차 IV.2). 이 같은 제3자의 보호가 외관보호의 법리 일반 및 대리제도 외의 외관법리에 관한 개별 판결례와 부합한다고 할 것이다.

3. 대리권남용 또는 표현대리 행위에서 보호되는 (상대방 이외의) 제3자는 대개의 경우 자신의 상대방과 법률행위를 한 대리인의 대리권 존재에 관하여 어떠한 관심이나 신뢰를 기울이지는 않을 것이다. 그렇지만 대리권의 독립성 법리와 표현대리 규정에 따른 거래질서 보장의 목적에 비추어 볼 때에 무엇보다 중요한 것은 실제로 믿고 있었는지 여부가 아니라 대리인과 법률관계를 (직접 또는 간접적으로) 맺는 자가 대리관계에 기초한 법적 상태를 신뢰할 수 있어야 하며 그러한 신뢰에 대하여는 법적 보호를 부여하여 거래질서가 신뢰할 수 있도록 해 주는 것 그 자체라고 하겠다(목차 III.3.과 IV.3.). 이 논문의 주장에 따르면 제3자가 (앞선 대리행위의 본인과 상대방 사이의) 법률관계에서 대리인의 대리권이 존재하지 않음을 알았거나 또는 상대방과의 거래 정황과 내용의 이례성 등에 비추어 상대방의 처분권한 내지 앞선 법률관계의 유효성을 의심하지 않을 수 없는 개별적 사정이 있었을 경우에 그 보호필요성이 인정되지 않게 되는데, 제3자의 선의･무과실은 추정되어서 무권대리를 주장하는 본인이 주장･증명하여야 한다. 향후 권리외관에 대한 신뢰보호와 관련하여 대리제도 이외에 선의취득과 같은 다른 민법상의 제도를 총괄하여 상대방 내지 제3자의 주관적 보호요건에 대한 전면적 연구가 있기를 기대해 본다.

Bei der vorliegenden Arbeit geht es um die Problematik des Zusammenhangs zwischen dem Missbrauch der Vertretungsmacht und der Anscheinsvollmacht sowie des Drittschutzes im Falle des Missbrauchs der Vertretungsmacht und der Anscheinsvollmacht. Zusammenfassend sind die Studien in dieser Arbeit wie folgt.
Erstens sollen sich die Anscheinsvollmacht und der Missbrauch der Vertretungsmacht meines Erachtens insofern überschneiden können, als die stellvertretende Handlung ausserhalb der Vertretungsmacht liegt, aber das Bestehen der Vollmacht aus der objektiven Sicht des Geschäftspartners anerkannt werden kann; diese Partei erkannt doch an, dass die Handlung des Stellvertrers gegen die Interesse des Vertretenen verstösst. Also bei der Rechtsscheinvollmacht ist der Missbrauch der Vertretungsmacht anzuwenden und danach ist die Schutzwürdigkeit des anderen Partners zu würdigen.
Zweitens sind auch die Dritte, die mit der anderen Partei einer stellvertretenden Handlung ein neues, eigenes Rechtsverhältnis über den Gegenstand der Vertretung herstellen, im Falle des Missbrauchs der Vollmacht und der Anscheinsvollmacht schutzwürdig. Dies ist im Falle des Missbrauchs der Vollmacht nach der koreanischen Rechtsprechung und h.M. anerkannt. Nach der eigenen Lehre der teleologischen Einschränkung der Vertretungsmacht bei diesem Missbrauchs ist die Schutzwürdigkeit der Dritten zum Zweck des Verkehrsschutzes sowie der Sicherheit des stellvertretenden Rechtsverhältnisses zu bejahen. Des weiteren muss der persönliche Schutzumfang der rechtsscheintatbestandlichen Vorschriften (§§ 125, 126, 129 KBGB) im Gegensatz zu herkömmlichen Lehre die Dritten umfassen, die mit der anderen Partei der Anscheinsvollmacht eine neue, eigene Rechtsbeziehung haben.
Dritten treffen die Dritten in den meisten Fällen keine Pflicht mehr, die Existenz der Vertretungsmacht des Vertreters nachzuforschen, der das rechtsgeschäftliche Verkehr mit ihren Vertragspartner im Namen seines Vertretenen vertritt. Daher sollten die Dritte meiner Meinung nach geschützt werden, es sei denn, sie sind sich des Missbrauchs der Vollmacht oder der Vertretung ohne Vertretungsmacht positiv bewusst, oder es besteht keine Schutzwürdigkeit infolge objektiver Evidenz der unbefugten Vertretung. Der Vertretene, der gegenüber den Dritten eine unfugte Vertretung geltend macht, trägt die Beweislast über ihre Bösgläubigkeit bwz. objektive Evidenz.

#대리권남용 #표현대리 #무권대리 #추상성원칙 #신뢰보호 #제3자보호 #선의 #과실의 부지(不知) #Missbrauch der Vertretungsmacht #Anscheinsvollmacht #Vertretung ohne Vertretungsmacht #Abstraktionsprinzip #Vertrauensschutz #Drittschutz #Gutgläubigkeit #Kennenmüssen

참고문헌 (37)

참고문헌 신청

고상용 / 1999 / 민법총칙 / 법문사

곽윤직 / 1998 / 민법총칙 / 박영사

곽윤직 / 2012 / 민법총칙 / 박영사

김대정 / 2012 / 민법총칙 / Fides

김상용 / 1998 / 민법총칙 / 법원사

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대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다13838 판결

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대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결

[1] 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이
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대법원 1988. 8. 9. 선고 86다카1858 판결

가. 약속어음의 발행지는 어음요건의 하나이므로 그 기재가 없는 상태에서는 아무리 보충권이 수취인 내지 소지인에게 주어졌다 하더라도 완성된 어음으로서의 효력이 없는 것이어서 어음상의 권리자에 의한 완성행위(백지어음의 보충권행사)없이는 어음상의 권리가 적법하게 성립할 수 없고 따라서 이러한 미완성어음으로 지급을 위한 제시를 하였다하여도 적법한
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대법원 1999. 3. 9. 선고 97다7721,7738 판결

[1] 지배인의 행위가 영업에 관한 것으로서 대리권한 범위 내의 행위라 하더라도 영업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 그 상대방이 지배인의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 지배인의 행위에 대하여 영업주 본인은 아무런 책임
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대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카1522 판결

가. 회사도 법인인 이상 그 권리능력이 정관으로 정한 목적에 의하여 제한됨은 당연하나 정관에 명시된 목적 자체에는 포함되지 않는 행위라 할지라도 목적수행에 필요한 행위는 회사의 목적범위내의 행위라 할 것이고 그 목적수행에 필요한 행위인가의 여부는 문제된 행위가 정관기재의 목적에 현실적으로 필요한 것이었던가 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라
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대법원 1975. 1. 28. 선고 74다1199 판결

대리권소멸 후의 표현대리에 관한 민법 제129조는 법정대리인의 대리권소멸에 관하여도 적용이 있다.
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대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다43767 판결

[1] 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 그 범위 내에서 한 행위는 설사 상업사용인이 영업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 영업주 본인의 행위로서 유효하나, 그 행위의 상대방이 상업사용인의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제1
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대법원 1962. 5. 24. 선고 4294민상251,252 판결

가. 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하여 당사자로서 타인간의 소송에 참가한 경우 참가각하의 재판이 확정한 때에는 참가부분은 이탈이 되어 본소송만으로 환원되는 것이며 그 경우에 참가인이 제출하였던 증거방법은 원·피고 당사자가 수용하지 않는 한 원·피고간의 소송에 있어서 증거판
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대법원 2018. 4. 26. 선고 2016다3201 판결

법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자(자)에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하나, 그에 따라 외
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대법원 1996. 4. 26. 선고 94다29850 판결

[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위
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대법원 1999. 12. 24. 선고 99다13201 판결

[1] 어음행위의 위조에 관하여도 민법상의 표현대리에 관한 규정이 적용 또는 유추적용되고, 다만 이 때 그 규정의 적용을 주장할 수 있는 자는 어음행위의 직접 상대방에 한한다고 할 것이며, 약속어음의 배서행위의 직접 상대방은 당해 배서의 피배서인만을 가리키고 그 피배서인으로부터 다시 어음을 취득한 자는 위 배서행위의 직접 상대방이 아니라
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대법원 1990. 3. 13. 선고 89다카24360 판결

주식회사의 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기의 개인적인 채무변제를 위하여 회사대표이사 명의로 약속어음을 발행교부한 경우에는 그 권한을 남용한 것에 불과할 뿐 어음발행의 원인관계가 없는 것이라고 할 수는 없고, 다만 이 경우 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는
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대법원 1997. 11. 28. 선고 96다21751 판결

[1] 수표를 발행할 권한을 갖고 있지 아니한 은행의 대부계 대리가 예금 담당 대리가 자리를 비운 사이에 백지인 자기앞수표 용지를 임의로 가지고 나와 백지를 보충하여 수표를 발행한 경우, 그 수표 발행행위는 수표의 위조에 해당한다고 한 사례.
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대법원 1984. 7. 24. 선고 83다카1819 판결

가. 유권대리에 관한 주장 속에는 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.
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대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결

[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 상대방이 대리인의
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대법원 1998. 2. 27. 선고 97다24382 판결

[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의
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대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결

당사자의 의사표시에 의한 채권양도금지 특약은 제3자가 악의인 경우는 물론 제3자가 채권양도금지 특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에도 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 있고, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도금지 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·증명하여야 한다. 그리고 민법 제449조 제2항 단서는 채권양도금지 특약으로써 대항
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대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다222453 판결

주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라도 일응 회사의 행위로서 유효하다. 그러나 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를
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수원지방법원 여주지원 2015. 4. 21. 선고 2013가단12756 판결

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대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결

가. 민법 제107조 제1항의 뜻은 표의자의 내심의 의사와 표시된 의사가 일치하지 아니한 경우에는 표의자의 진의가 어떠한 것이든 표시된대로의 효력을 생기게 하여 거짓의 표의자를 보호하지 아니하는 반면에 만약 그 표의자의 상대방이 표의자의 진의아님에 대하여 악의 또는 과실이 있는 경우라면 이 때에는 그
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대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다48253 판결

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수원지방법원 2015. 12. 17. 선고 2015나15563 판결

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대법원 1986. 9. 9. 선고 84다카2310 판결

가. 표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이 된 자만을 지시하는 것이고, 약속어음의 지급보증은 발행인을 위하여 그 어음금채무를 담보할 목적으로 하는 보증인의 단독행위이므로 그 행위의 구체적, 실질적인 상대방은 어음의 제3취득자가 아니라 발행인이라 할 것이어서 약속어음의
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대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결

[1] 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률
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대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결

가. 당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기서 주요 사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말한다.
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대법원 1975. 3. 25. 선고 74다1452 판결

조합의 이사장직무대행자가 자기의 이익을 위한 것이고 조합을 위하여 차용하는 것이 아님을 대부자가 주의했더라면 알 수 있었을 경우에는 민법 107조 단서를 유추하여 그 대차계약은 조합에 대하여 효력을 발생할 수 없다.
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대법원 2002. 12. 10. 선고 2001다58443 판결

[1] 표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이 된 자만을 지칭하는 것이고, 약속어음의 보증은 발행인을 위하여 그 어음금채무를 담보할 목적으로 하는 보증인의 단독행위이므로 그 행위의 구체적, 실질적인 상대방은 어음의 제3취득자가 아니라 발행인이라 할 것이어서 약속어음의 보
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