대리권 남용행위의 효과귀속을 차단하기 위한 이론 재검토

박석일

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박석일 (성균관대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제27권 제2호(통권 제89호)

발행연도: 2020.5

수록면: 39 - 76 (38page)

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대리인이 자신이나 상대방의 이익을 꾀하기 위하여 대리행위를 하는 것을 대리권 남용행위라고 한다. 이에 대하여 일반적인 대리와 마찬가지로 본인에게 그 대리효과를 귀속시키면 본인에게 불이익이 될 가능성이 크다. 이때 상대방이 그러한 대리인의 배임의사를 ‘알았거나 알 수 있었다면’ 본인에게 대리행위의 효과를 귀속시킬 수 없다는 것이 대리권 남용이론이다. 이것은 대리인의 배임적 의도와 상대방의 인식 또는 그 가능성에도 본인의 이익에 반하는 대리행위의 효과를 그대로 귀속시켜서는 안된다는 공통된 인식을 갖고 있기 때문이다. 우리 다수설과 판례는 본인에 대한 배임적 의도를 가진 대리인과 이를 알았거나 알 수 있었던 상대방 사이의 대리행위에 비진의표시에 관한 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용한다. 그 외 이러한 상태의 대리인을 무권대리로 의제하거나 대리인의 배임적 의도에 대하여 악의이거나 중과실이 있는 상대방의 본인에 대한 이행청구권 행사를 신의칙위반이나 권리남용으로 파악하여 본인에 대한 효과귀속을 차단하기도 한다.
그런데 다수설과 판례는 대리권 남용행위가 비진의표시가 아님에도 이를 비진의표시로 의제하고, 나아가 제3자 보호에까지 민법 제107조 제2항을 유추적용하는 논리적 한계가 있다. 무권대리설 역시 대리권을 남용한 대리인이라도 법률규정이나 수권행위에 따라 대리권이 부여된 유권대리임에도 이를 무권대리로 의제하는 주장이다. 나아가 이 견해에 의하면 대리권 남용행위를 무권대리로 의제하더라도 그때 대리인은 대리권이 존재하는 외관을 갖기 때문에 표현대리 규정에 의하여 그 법률효과가 본인에게 귀속될 가능성이 매우 높아 유권대리로 취급되고, 그러면 다시 대리권 남용이론을 적용하여 무권대리로 파악하는 순환론에 빠질 우려가 크다. 한편 신의칙위반 내지 권리남용설 역시 대리권 남용행위로 인한 미이행 상태는 규율이 가능하지만, 이미 이행된 급부의 반환을 청구할 수는 없어 미완의 해석에 불과하다는 비판이 가능하다. 그러나 다수설이나 무권대리설에 비하여 논리적 한계가 덜하고, 이미 이행된 경우에는 손해배상청구 등 다른 법리에 의한 해결을 도모하면 되므로 신의칙위반 내지 권리남용설이 가장 타당하다고 생각한다. 따라서 대리권 남용행위에 대한 미이행 상태에서는 상대방이 본인에게 그 이행을 청구하는 것 자체가 신의칙위반 내지 권리남용으로 허용되지 않는 것으로 본다. 이미 이행된 경우에는 본인에게 귀속된 대리효과로 불이익이 발생할 가능성이 큰 반면, 대리인이나 상대방은 그로 인하여 부당한 이익을 취득하였으므로 이들에 대한 손해배상을 청구할 수 있다. 대리인에 대해서는 위임계약 등에 따른 선량한 관리자의 주의의무나 충실의무 위반을 근거로 채무불이행에 기한 손해배상을 청구할 수 있고 이와 선택적으로 불법행위를 근거로 한 손해배상도 청구할 수 있다. 상대방 역시 대리인의 배임행위에 대한 관여 형태에 따라 방조 등의 공동불법행위(제760조)가 성립될 수 있을 것이다. 본인 역시 대리인의 선임 등에 대한 과실이 인정되는 경우 과실상계 가능하고, 법정대리와 임의대리의 경우 본인의 과실이 달리 인정되어야 한다.

A proxy act that an agent tries to seek the interests of himself(herself) or the other side is called a abuse of proxy’s rights. On the other hand, if the legal effect of those proxy’s rights abusing act is attributed to the principal as a general proxy, there is a high possibility that the principal will be at a disadvantage. At this time, the theory of abuse of proxy rights is that the other party who “knows or could know” the intention of the agent cannot “attribute to the effect of the agent’s action” to the principal. With the agent"s intention and the other"s perception, the effect of proxy acts against the his principal’s interests should not be attributed him. Specifically, our majority theory and precedent apply analogous provisions of Article 107, Paragraph 1 of the Korean Civil Code. In addition, the agent in this state is referred to as an agent without proxy or it is interpreted as a violation of the principle on good faith and prohibition of abuse of rights.
However, the majority theory and the precedent are not correct by considering the abuse of the proxy to a sign of secret, even though it is not a sign of secret. The theory of non-authoritative representation is not also correct by considering the abuse of the proxy to a non-authoritative representation, even though it is a proxy with legitimate rights. It is possible to criticize that the theory of violation of the principle on good faith and prohibition of abuse of rights is an incomplete interpretation. However, I think this can be solved by other rules such as compensation for damages. Due to the effect of agent’s act attributed to the principal, a disadvantage occurred to the principal, and the agent or the other party got an unfair advantage.
Therefore, the principal can claim damages to the agent on the basis of the violation of the due diligence of the good manager. Of course, he can also claim damages based on the torts. The other party of contract may also be able to establish joint illegal acts (Article 760), such as assistance and promotion, depending on the type of involvement. Their responsibilities will be special solidarity debt. Of course, if the negligence of the appointment of the agent for the principal to recognize, it will be possible to offset the negligence. the principal’s negligence will be evaluated differently in legal agent and An agent appointed by the principal.

#대리권 남용이론 #비진의표시 #무권대리 #신의성실원칙 #권리남용금지원칙 #Proxy's Rights Abusing Theory #Non-Representative Agent #Sign of Unwillingness #Principle of Sincerity #Principle of Prohibiting Abuse of Rights

참고문헌 (87)

참고문헌 신청

강태성 / 2003 / 민법총칙 / 대명출판사

고상룡 / 1984 / 대리권의 남용과 민법 제107조 제1항 단서의 유추적용 / 사법행정 25(2)

고상룡 / 2003 / 민법총칙 / 법문사

고상용 / 2003 / 민법총칙 / 법문사

곽윤직 / 1999 / 민법총칙 / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (10)

대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결

가. 민법 제107조 제1항의 뜻은 표의자의 내심의 의사와 표시된 의사가 일치하지 아니한 경우에는 표의자의 진의가 어떠한 것이든 표시된대로의 효력을 생기게 하여 거짓의 표의자를 보호하지 아니하는 반면에 만약 그 표의자의 상대방이 표의자의 진의아님에 대하여 악의 또는 과실이 있는 경우라면 이 때에는 그
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수원지방법원 2015. 12. 17. 선고 2015나15563 판결

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대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352,77369 판결

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 따라서 점유자가 성질상
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대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다51542 판결

[1] 파산채권자는 채권표에 기재한 사항에 관하여서만 채권확정의 소를 제기하거나 파산 당시에 이미 계속되어 있는 소송을 수계할 수 있으므로{ 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제220조}, 채권조사기일까지 신고하지 않은 채권을 새로이 주장하거나 채권표
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대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다43767 판결

[1] 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 그 범위 내에서 한 행위는 설사 상업사용인이 영업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 영업주 본인의 행위로서 유효하나, 그 행위의 상대방이 상업사용인의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제1
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대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결

가. 당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기서 주요 사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말한다.
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대법원 2018. 4. 26. 선고 2016다3201 판결

법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자(자)에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하나, 그에 따라 외
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대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카1522 판결

가. 회사도 법인인 이상 그 권리능력이 정관으로 정한 목적에 의하여 제한됨은 당연하나 정관에 명시된 목적 자체에는 포함되지 않는 행위라 할지라도 목적수행에 필요한 행위는 회사의 목적범위내의 행위라 할 것이고 그 목적수행에 필요한 행위인가의 여부는 문제된 행위가 정관기재의 목적에 현실적으로 필요한 것이었던가 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라
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대법원 1975. 3. 25. 선고 74다1452 판결

조합의 이사장직무대행자가 자기의 이익을 위한 것이고 조합을 위하여 차용하는 것이 아님을 대부자가 주의했더라면 알 수 있었을 경우에는 민법 107조 단서를 유추하여 그 대차계약은 조합에 대하여 효력을 발생할 수 없다.
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대법원 1968. 5. 21. 선고 68다461 판결

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