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한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제20권 제3호
발행연도
2017.12
수록면
7 - 62 (56page)

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본고는 관행(convention)을 본격적인 법적 문제로 다루고, 이를 위한 분석틀을 제시하는 체계적인 '법학적 관행 이론' 정립을 목표로 한다. 오늘날 관행은 사회·문화적 영역을 넘어 법적 장(場)의 한가운데 들어와 있다. 관행과 관련된 사회 문제가 사법적 분쟁으로 비화되기도 하고, 이를 입법적으로 해결하기 위해 법제화가 추진된다. 그럼에도 불구하고 정작 관행 그 자체에 대한 체계적인 법이론적 탐구는 거의 찾아보기 어렵다. 이러한 문제의식 하에, 필자는 법학적 관행 이론을 규범성 담론의 세 차원―개념분석·정당화·평가―을 중심으로 세 단계로 구성하고자 한다. 첫 번째 단계인 '개념분석적 차원'에서는 우선 '관행성'의 본질을 규명한 후, 기존의 사회적 관행 이론들의 한계를 보완하고 '법적' 특수성을 반영한 대안적인 '법적 관행' 개념을 정립한다('법적 관행정식'). 두 번째 단계인 '정당화 차원'에서는 관행이 갖는 규범성의 특징을 밝히고, 규범성의 원천 및 효력 근거를 고찰한다('관행의 규범적 위계' 및 '다층적 정당화 논변'). 마지막 세 번째 단계인 '평가적 차원'에서는 소위 '나쁜 관행'의 문제를 소재로 삼아, 그것의 논리적 가능성과 의미, 심사 기준 및 해결 방안을 논한다('관행존중의 원칙' 및 '추정적 효력테제'). 이러한 탐구를 통해 필자가 법학적 관행 이론의 각 단계별로 도출하는 결론을 요약하면 다음과 같다. 첫째, 관행 정식을 충족한 진성 관행은 특별한 종류의 규범이다[1단계: 개념분석적 차원(Ⅱ)]. 둘째, 관행은 규범적 위계를 가지며, 관행 규범성의 원천(源泉)은 다층적 논변으로 정당화될 수 있다[2단계: 정당화 차원(Ⅲ)]. 셋째, 진성 관행은 추정적 효력이 있지만, '나쁜 관행'의 경우에는 그 효력이 부인되며 일반적 준수 의무가 없다[3단계: 평가적 차원(Ⅳ)]. 본고의 법학적 관행 이론은 일차적으로는 실정법학이나 법실무에 적용 가능한 실천 이론이기를 지향하지만, 동시에 대안적인 '법철학적 법관행주의' 구상을 위한 토대로서도 중요한 의미를 갖는다.

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