법학적 관행 이론 소묘(素描) -관행의 규범성에 대한 다각적 고찰을 중심으로-

이현경

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이현경

저널정보: 한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제20권 제3호

발행연도: 2017.12

수록면: 7 - 62 (56page)

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본고는 관행(convention)을 본격적인 법적 문제로 다루고, 이를 위한 분석틀을 제시하는 체계적인 '법학적 관행 이론' 정립을 목표로 한다. 오늘날 관행은 사회·문화적 영역을 넘어 법적 장(場)의 한가운데 들어와 있다. 관행과 관련된 사회 문제가 사법적 분쟁으로 비화되기도 하고, 이를 입법적으로 해결하기 위해 법제화가 추진된다. 그럼에도 불구하고 정작 관행 그 자체에 대한 체계적인 법이론적 탐구는 거의 찾아보기 어렵다. 이러한 문제의식 하에, 필자는 법학적 관행 이론을 규범성 담론의 세 차원―개념분석·정당화·평가―을 중심으로 세 단계로 구성하고자 한다. 첫 번째 단계인 '개념분석적 차원'에서는 우선 '관행성'의 본질을 규명한 후, 기존의 사회적 관행 이론들의 한계를 보완하고 '법적' 특수성을 반영한 대안적인 '법적 관행' 개념을 정립한다('법적 관행정식'). 두 번째 단계인 '정당화 차원'에서는 관행이 갖는 규범성의 특징을 밝히고, 규범성의 원천 및 효력 근거를 고찰한다('관행의 규범적 위계' 및 '다층적 정당화 논변'). 마지막 세 번째 단계인 '평가적 차원'에서는 소위 '나쁜 관행'의 문제를 소재로 삼아, 그것의 논리적 가능성과 의미, 심사 기준 및 해결 방안을 논한다('관행존중의 원칙' 및 '추정적 효력테제'). 이러한 탐구를 통해 필자가 법학적 관행 이론의 각 단계별로 도출하는 결론을 요약하면 다음과 같다. 첫째, 관행 정식을 충족한 진성 관행은 특별한 종류의 규범이다[1단계: 개념분석적 차원(Ⅱ)]. 둘째, 관행은 규범적 위계를 가지며, 관행 규범성의 원천(源泉)은 다층적 논변으로 정당화될 수 있다[2단계: 정당화 차원(Ⅲ)]. 셋째, 진성 관행은 추정적 효력이 있지만, '나쁜 관행'의 경우에는 그 효력이 부인되며 일반적 준수 의무가 없다[3단계: 평가적 차원(Ⅳ)]. 본고의 법학적 관행 이론은 일차적으로는 실정법학이나 법실무에 적용 가능한 실천 이론이기를 지향하지만, 동시에 대안적인 '법철학적 법관행주의' 구상을 위한 토대로서도 중요한 의미를 갖는다.

Convention is the equilibrium agreed upon by reasonable subjects facing common problems that need coordination or cooperation through practical reasoning process, an implicit normative order which is formed through the social interaction among the actors without explicit consent or agreement and is persistent autonomously. Previous theories on social conventions can be categorized into three approaches, namely: (i) the 'coordination solution model' of Hume and Lewis, (ii) the 'alternative model' which has emerged based on a rejection of Lewis' fundamental premises, (iii) and the 'multi-layered alternative model' of Marmor. The author indicates that previously existing main theories on convention have, in spite of various merits, certain problems and limits on two dimensions: namely, the dimension of a 'general theory' on social conventions, and the dimension of a 'legal theory' thereon. In the former sense they cannot appropriately grasp the 'dynamic and complex' nature of conventions, whereas they fail to elucidate the 'normativity' of convention in the latter sense. In order to overcome these defects of the existing theories, the author claims for the eventual necessity to formulate an 'alternative legal convention theory'. The alternative theory includes a reconstruction of the concept of 'legal convention', and has as its constructive elements the elucidation of the dynamics and complexity of convention, and normativity of convention. In this article, the author focus on elucidating the normaitivity of convention in multiple perspective, based on three different dimensions of discourse on normativity; ① 'conceptual analysis', ② 'justification', ③ 'evaluation'. As an conceptual analysis, the author reconstruct the concept of 'legal convention', which contain the dynamic and intrinsic normative nature of convention on the premise of 'convention as norm'.('legal convention formula') In the latter part of the paper, the author investigates the normativity of conventions, arguing against two kinds of skeptics and its evaluational function which tries to solve the problem of 'bad convention'. The author insist following three main thesis, distinguishing between 'ontological normativity' and 'evaluative normativity', (1) 'normative hierarchy of convention', (2) 'presumptive validity thesis', (3) 'multiple justification argument'. The author claim that genuine conventions which satisfy the alternative convention formula should be respected. Since the convention has a presumptive validity, we have prima facie obligation to conform to it.('presumptive validity thesis') However, so called 'bad conventions', different from pointless conventions, loosen their presumptive legitimacy, and then, we don't have any general obligation to obey it. The author explains the meaning of 'bad convention' and gives several criterion to judge it, in a evaluative normativitiy dimension.

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