형법상 업무상과실과 중과실의 개념 및 적용에 대한 고찰

고명수

doi:10.22789/IHLR.2020.09.23.3.181

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자료유형: 학술저널

저자정보: 고명수 (베를린 훔볼트대학교)

저널정보: 인하대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제23집 제3호

발행연도: 2020.9

수록면: 181 - 208 (28page)

DOI: 10.22789/IHLR.2020.09.23.3.181

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본고는 보통과실에 비해 가중 처벌되는 업무상과실·중과실을 다룬다. 각 과실에 대한 가중 처벌은 책임원칙에 의해 정당화되어야 한다는 관점에서 관련 판례를 분석하고 각 개념·판단척도·가중 처벌근거를 고찰한다. 이를 바탕으로 업무상과실·중과실, 그리고 업무상중과실에 대한 바람직한 취급방안을 모색한다.
형법상 업무상과실과 중과실은 병렬적·선택적으로 규정되어 있고 동일한 법정형으로 규율된다. 그런데 업무상과실과 중과실은 각기 다른 이유로 보통과실에 비해 가중 처벌된다. 업무상과실은 중과실과 달리 주의의무위반의 구체적인 정도를 문제 삼지 않는다. 업무자는 일반인보다 높은 주의능력을 갖추어야 한다는 규범적 요청에 근거하여 -이때 업무자가 해당 사안에서 실제 그러한 고도의 능력을 갖추었는지는 불문하고-, 업무상과실은 보통과실과 동일한 정도의 주의의무위반이지만 그 위반에 대한 불법성이 가중 평가된다. 그에 반해 중과실에 대한 가중 처벌은, 약간의 주의만 기울이면 결과발생을 회피할 수 있었음에도 그렇게 하지 않은 가중된 불법 또는 책임에 기인한다. 즉, 구체적으로 발생된 중대한 주의의무위반이 요구된다. 따라서 행위책임의 관점에서 업무상과실에 대한 가중 처벌은 중과실의 경우보다 정당성이 부족하다. 게다가 업무성은 그 자체로 (객관적) 주의의무위반, 즉 (보통)과실범 성립을 위한 기준에 영향을 미친다. 구성요건요소로서 주의의무위반은 행위자의 범주에 있는 평균적 사람을 기준으로 객관적으로 판단되기 때문에 업무자 지위에서 행한 과실행위는 일반인의 동일한 행위에 비해 (보통)과실범 성립이 더 용이하다. 이를 고려할 때, 업무상과실과 중과실에 대한 동일한 규율의 타당성을 재고해볼 필요가 있다. 그리고 업무상과실 성립범위를 엄격히 해석할 필요가 있다. 그 성립을 위해서는 생명·신체를 침해할 위험이 있는 업무에 직접적이고 구체적으로 관련되어야 하고 그 위험성을 일반인은 알기 어려운 사정이 인정되어야 한다. 또한, 주된 업무 외에 그에 부수되는 업무의 범위는 업무 평균인의 객관적인 주의능력이 실질적으로 미칠 수 있는지를 기준으로 하여 결정되어야 한다.
같은 맥락에서 업무상과실과 업무상중과실 간 동일취급은 바람직하지 않다. 인과관계 규명이 어려운 의료영역에서의 중과실 사안(의료중과실)에 대해 독일에서처럼 정책적으로 입증책임전환·경감을 고려해볼 수는 있다. 그러나 업무상중과실이라는 이유로 과실과 결과발생 간 인과관계가 추정되어야 할 이유는 없다. 주의의무위반이 과실범의 본질이고 따라서 행위불법의 구체적인 정도에 따른 차별화된 선고형이 결정되어야 하는 바, 업무상과실 사안에서 해당 과실의 중과실 여부를 중과실 판단기준에 따라 항상 구체적으로 판단하여 이를 업무상과실범의 양형에 반영하여야 할 것이다. 이를 통해 업무상과실범에 대한 선고형이 업무상중과실의 경우와 유형화·차등화 되어 합리적으로 조정되고 주의의무위반의 구체적인 정도가 선고형 결정에 반영될 수 있다.

This study deals with professional negligence and gross negligence, which are punished more severely for increased illegality and guilt than negligence. From the point of view that this aggravated punishment should be justified according to the principle of criminal liability, the reason for this aggravated punishment is analyzed. Each concept and standard judgment of both types of negligence is also presented. And through case analysis, suitable measures are sought for professional negligence, gross negligence and professional gross negligence.
The focus of the aggravated punishment between professional negligence and gross negligence is different. Professional negligence is not related to the degree of violation of duty of care in the specific negligent act. There is only an increase in the illegal assessment of the occurrence of consequences, in that the social status of the worker objectively
requires a higher ability to predict or avoid the occurrence of consequences. The aggravated punishment for gross negligence, on the other hand, is due to the occurrence of consequences that could have been avoided with a little care. In other words, a serious violation of duty of care must be confirmed. It could therefore be pointed out that the
aggravated punishment for professional negligence is not only less justified than that for gross negligence, but also in fact a double punishment. However, professional negligence and gross negligence are stipulated in parallel and selectively and have the same statutory punishment.
In the same context, it is not correct to treat professional negligence and professional gross negligence equally. The violation of the duty of care is the essence of the punishment for negligence, so a differentiated punishment should be determined according to the degree of the specific illegality of the act. In the case of professional negligence, it should therefore always be specifically determined whether it is professional gross negligence according to the criteria of gross negligence; this should be reflected in the stage of determination of punishment.

#주의의무 #업무상과실 #중과실 #(중대한)주의의무위반 #업무상중과실 #양형 #Duty of Care #Professional Negligence #Gross Negligence #(Serious)Violation of Duty of Care #Professional Gross Negligence #Determination of Punishment

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