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강간죄의 구성요건 개정 움직임은 2018년 미투 운동으로 본격화되었다. 과거 2005년 당시 여성운동단체 및 일부 형법 학자를 중심으로 강간죄의 구성요건 개정에 대한 구체적 논의가 시작되어 ‘동의 없는 성적 행동’의 처벌규정 신설, 최협의 폭행·협박설 폐기 등을 골자로 하는 형법개정안을 마련하였다. 그러나 이 법안은 17대 국회 당시 여당에 의해 발의되어 공청회도 열었지만 별다른 주목을 받지 못하고 회기만료로 페기 되었다. 그러다가 미투 운동의 영향으로 20대 국회에서 강간죄 구성요건과 관련한 개정 법안들이 2018년 3월부터 2019년 6월까지 10여 개가 발의되는 등 개정 분위기가 활기를 띠었지만 선거법 개정안 및 고위공직자범죄수사처법 등을 둘러싼 여야 대치로 뒷전으로 밀려 법안들은 모두 폐기되었다. 현재 21대 국회에서는 강간죄의 구성요건 개정과 관련하여 3개 법안 정도만 발의된 상태이다. 성범죄의 보호법익인 성적 자기 결정의 자유는 강제력 행사(폭행, 협박, 위계, 위력)에 의해서만 침해되는 것이 아니라, 당사자들의 성적 행위에 관한 소통의 부재나 해석의 착오에 의해서도 성적 자기 결정의 자유가 침해될 여지는 충분히 있다. 따라서 성범죄의 보호법익인 성적 자유를 보다 충실히 보호하기 위해 비동의 성범죄의 독자적 영역을 인정하여야 하며, 그 규율 영역은 현행 성폭력 법제가 미치지 못하는 성적 침해가 되어야 할 것이다. 비동의 개념 및 기준으로서는 보호법익과 피해자 보호에 ‘Yes Means Yes’가 ‘No Means No’ rule보다 유리하기에 동의 여부 판단 기준으로 ‘Yes Means Yes’ rule를 택하는 것이 타당하다. 나아가 ‘No Means No’ rule의 경우 ‘의사에 반하여’와 ‘Yes Means Yes’ rule은 ‘동의 없이’와 일맥상통하다는 점을 고려하여 우리 형법에 비동의 성범죄를 신설할 경우 ‘Yes Means Yes’ rule를 반영한 ‘동의 없이’라는 표지가 적합하다. 비동의 성범죄의 규율방식으로 비동의 성범죄를 예비적 구성요건으로 형법 제303조의2에 신설하고 그 법정형은 ‘3년 이하의 징역형 또는 1천만 원의 벌금형’으로 규정하는 것도 고려해 볼 만하다. 또한 비동의 간음죄의 경우 불법 및 책임이 더 큰 업무상 위력 등에 의한 간음죄(형법 제303조)가 미수범 처벌규정을 두고 있지 않다는 점을 고려하여 미수범을 인정할 수 없고, 행위자에게 의사소통의 불일치에 관한 예견 의무를 인정하는 등 과도한 부담을 주고 가벌성을 지나치게 확대할 우려가 있기에 비동의 성범죄의 과실범 인정에 신중을 기할 필요가 있다. 그리고 피해자의 주관적 요소인 비동의를 입증하는 것이 어렵다는 주장은 피해자의 입장에서는 폭행·협박에 대한 입증과 비동의에 대한 입증이 선택의 문제가 될 수 없다는 점에서 비동의 성범죄 신설에 대한 반대의 근거가 될 수 없다. 현행법 체계상 성적 침해 유형에 따라 강간죄·유사강간죄·강제추행죄로 규정하고 있는 것과 마찬가지로 비동의 성범죄 신설 시에도 비동의간음죄·비동의유사성교 죄·비동의추행죄로 세분화하여 규정하는 것이 타당하다. 종합하면 입법론적으로 형법 제303조의2(비동의 간음) “상대방의 동의 없이 간음한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원의 벌금형에 처한다.”라고 규정하는 것을 생각해 볼 수 있다.
목차
국문요약
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 비동의 성범죄 도입 의의
Ⅲ. 비동의 개념 및 기준
Ⅳ. 비동의 성범죄의 관련 쟁점
Ⅴ. 맺는말
참고문헌
Abstract
참고문헌 (14)
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김정연 / 2018 / 형법상 성범죄 규정의 판단기준 및 개선방안 : 비동의 간음죄의 도입가능성을 중심으로 / 이화젠더법학 10(1):67~101
김태명 / 2018 / 권력형 성범죄의 처벌과 비동의간음·추행죄의 도입 / 법학연구 57:137~163
김한균 / 2018 / 비동의 간음죄 입법론의 비판적 검토 / 형사법의 신동향 (59):415~443
류병관 / 2007 / 미국 강간죄에 있어 ‘저항’과 ‘동의’에 관한 연구 / 비교형사법연구 9(2):429~454
박지현 / 2020 / 비동의강간죄의 입법과 해석을 위한 제언 ― 필요성, 적극적 동의(Yes Means Yes) 기준의 반영, 과실범 입법을 중심으로 ― / 서울법학 28(1):207~243
김태명 / 2018 / 권력형 성범죄의 처벌과 비동의간음·추행죄의 도입 / 법학연구 57:137~163
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류병관 / 2007 / 미국 강간죄에 있어 ‘저항’과 ‘동의’에 관한 연구 / 비교형사법연구 9(2):429~454
박지현 / 2020 / 비동의강간죄의 입법과 해석을 위한 제언 ― 필요성, 적극적 동의(Yes Means Yes) 기준의 반영, 과실범 입법을 중심으로 ― / 서울법학 28(1):207~243
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