인과과정의 착오에서 행위와 고의의 병치

장성원

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장성원 (세명대학교)

저널정보: 한국경찰법학회 경찰법연구 경찰법연구 제13권 제2호

발행연도: 2015.1

수록면: 135 - 165 (31page)

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결과의 후행발생사례와 같이 인과과정의 착오에서 논의되는 사례들은 두 개의 독립적 행위 또는 부분적 행위가 연속되어 수행되면서 이들 행위 사이를 지배하는 범행계획이나 고의에 일정한 변동이 생긴 경우이다. 이때는 고의 귀속을 비롯한 법적 평가의 문제가 관건이 된다. 곧 사실적인 측면에서 행위자의 의도와 다른 인과가 진행된 경우에 평가적 측면에서 어디까지를 고의 귀속으로 포섭할 것인가의 한계 문제이기도 하다. 그런데 결과의 후행발생사례를 비롯한 인과과정 착오 사안에 대한 접근을 위한 기본틀로 행위와 고의의 관계나 이것이 각 학설의 이론구성에 미치는 영향에 대하여는 여전히 해명이 부족한 편이다. 인과과정의 착오의 사안들, 특히 결과의 후행발생사례들은 행위자가 범행시 의도했던 바와 사후 발생된 결과가 유의미한 차이를 보이는 경우이다. 이러한 사실관계의 특수성으로부터 인과과정의 착오에 대한 법적 평가의 방향을 추론할 수 있다. 어떤 사정이 행위사정으로서 중요한가를 결정하는 것은 추상적인 개념만으로 가능하지 않다. 사실을 기초로 해야 한다. 고의범에서는 행위자의 인식과 의욕을 기초로 귀속을 위한 사건진행이 평가되어야 한다. 행위자의 인식과 의욕이 사실관계에 의미를 부여한다. 행위자의 주관적인 사정을 고려한 사실을 기초한 위에 규범적 척도로 평가를 하게 된다. 행위자의 고의에 의한 행위로 귀속될 수 있느냐 하는 것은 행위자가 객관적인 외부의 행위사정을 인식했는지, 야기된 그 결과를 의욕했는지에 따라 방향을 달리할 수 있다. 행위자의 의사에 기인한 외부적 사태만이 고의범 구성요건에서 말하는 결과가 된다. 이러한 관련성이 없이 발생된 사태에 대하여는 미수나 과실의 처벌가능성만 남게 된다. 인과과정의 착오사안에서 행위의 결과를 구성요건에서 말하는 결과로 평가할 것인가는 행위자의 관점에서 결정하여야 한다. 고의의 개념내용은 구체적으로 의도한 결과가 무엇인가에 따라 결정되어야지, 행위자가 실제로 야기한 결과에 의해 결정되는 것은 아니다. 행위자에게 자기 행위에 따른 결과에 대한 인식이 없는 경우, 그 야기된 결과는 행위자가 의욕했던 것이라고 할 수 없으므로 고의귀속이 부정된다. 이는 결과의 후행발생사례를 비롯해 인과과정의 착오 사안에서 공통적으로 고려되어야 할 부분이다. 인과과정의 착오에 대한 법적 평가는 결국 범행시 행위자의 주관적인 사실상태와 사후 객관적인 결과발생간의 상치를 어느 지점에서 교량하는가에 달려있다. 따라서 고의의 사실적인 기초를 중시하는 입장에서 이 문제를 재검토하고 정당한 이해를 위한 새로운 관점의 제시가 필요하다.

Die zum Vorsatz gehörende Kenntnis der objektiven Tatumstände verlangt auch, dass der Kausalverlauf in seinen wesentlichen Umrissen vorausgesehen wird. Fehlt dieser Bezug, liegt eine wesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf vor, die zum Vorsatzausschluss führt. Hierzu gehören auch die Fälle des Irrtums über den Kausalverlauf. Ausgangspunkt ist zunächst die Feststellung, dass der Vorsatz bei Begehung der Tat vorliegen muss. Eine Straftat ist nur dann gegeben, wenn zumindest zu einem Zeitpunkt alle für die Straftat konstitutiven Elemente gegeben sind. Diesem sogenannten Koinzidenzprinzip entsprechend sind sowohl ein der Tathandlung vorausgehender („dolus antecedens“) als auch ein der Tathandlung nachgelagerter Wille („dolus subsequens“) zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges strafrechtlich unbeachtlich. Weiterhin problematisch sind Abweichungen vom Kausalverlauf. Im Fall der Abweichungen vom Kausalverlauf („dolus generalis“) liegt nach zutreffender Ansicht zum Zeitpunkt „Vortat“ (die Ersthandlung) Vorsatz, aber noch keine objektiv tatbestandmäßige Handlung vor; und zum Zeitpunkt „Nachtat“ (die Zweithandlung) fehlt es am Vorsatz. Begründend wird argumentiert, dass der Täter seinen Vorsatz durch die Ersthandlung gerade nicht verwirklicht und folglich im Versuchsstadium stecken bleibt. Nach Ansicht der Vollendungslösung (die Äquivalenztheorie) sei die Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf hier nicht wesentlich, sodass sie die Zurechnung des Geschehens zum Vorsatz nicht hindere. Folgt man dem, so liegt mit der Ersthandlung eine vollendete Vorsatztat vor. Eine Gegenmeinung auf die sog. Versuchslösung will dagegen Erst- und Zweithandlung voneinander trennen und eine versuchte Tötung neben einer darauf folgenden fahrlässigen Tötung annehmen. Es wird folglich nicht an die Ersthandlung angeknüpft. Zudem gibt es Ansätze, die für die Annahme eines vollendeten Vorsatzdeliktes danach fragen, ob der Täter von Beginn an zur Vornahme der Zweithandlung entschlossen war; eine wiederum andere Ansicht stellt auf die konkrete Erfolgstauglichkeit der Ersthandlung ab. Aus dem Simultaneitätsprinzip folgt allerdings weitergehend, dass sich der Vorsatz erst mit dem Eintritt in das Versuchsstadium konstituiert, da der Wille zur Tatbestandsverwirklichung im Vorbereitungsstadium als solcher noch nicht strafbar ist. Der Vorsatz bezüglich der Tatbestandsverwirklichung muss spätestens dann vorliegen, wenn die Tat begonnen wird. Er muss sich auf den Erfolg und die übrigen Tatbestandsmerkmale erstrecken. Die Tat kann daher ohne Vorsatz ausgeführt werden, insofern kommt nur eine Bestrafung für fahrlässiges Handeln in Betracht.

#dolus generalis #simultaneous principle #diverting from the cause proceeding #die nachzeitige Erfolgsherbeiführung #dolus generalis #der Abweichungen vom Kausalverlauf #Simultaneitätsprinzip (Koinzidenzprinzip)

참고문헌 (49)

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김성돈 / 2014 / 형법총론 / 성균관대학교출판부

이용식 / 2008 / 현대형법이론 I, II / 박영사

이재상 / 2012 / 형법총론 / 박영사

김성돈 / 1998 / 이형국교수 화갑논문집

김성룡 / 2005 / 결과의 조기발생사례의 실체법적 합의 / 형사법연구 (24):49~78

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